REQUISITOS PRELIMINARES:
Para esse fim a S/A comporta uma diversidade de providências , Se a operação é destinada à criação de Cia Aberta , com valores mobiliários admissíveis à negociação no mercado de capitais , ou de Fechada , os procedimentos e formalidades a serem observadas variam de modo considerável.
Depende de Registrar ou não na CVM. Sabemos que registrando será ABERTA e vice-versa.
Para a constituição da Sociedade Anônima ABERTA ou FECHADA temos três condições – art. 80 L. S/A :
Subscrição de todo o Capital Social por mais de um pessoa
Pagamento de pelo menos 10% do preço de emissão das ações subscritas em dinheiro
Depósito bancário dos valores pagos a título de integralização do CAPITAL Social. Deverá ser feito pelo fundador no prazo de 5 dias contados do recebimento das quantias em nome do subscritor . Só poderá ser levantado após a sociedade adquirir personalidade jurídica.
Neste caso verificamos que no direito brasileiro é proibido sociedade unipessoais. Deverá ter pelo menos dois sócios . Temos apenas a exceção que é a Subsidiária Integral que é constituída não por pessoa física e sim pôr uma pessoa jurídica - art. 251 L.S/A ; ou no caso de temporalidade que é sociedade constituída por mais de um sócio , mas que por razão diversa passa a ter um só e assim fica durante um tempo . art. 206 , I , d , L.S/A .
Sendo Cia Fechada o número mínimo de subscritores da totalidade das ações em que se divide o Capital Social é dois ; pode ser pessoa física ou jurídica.
Sendo Cia Aberta pelo menos três acionistas pessoas físicas devem subscrever as ações porque a lei exige nas ABERTAS – o Conselho de Administração , órgão que deve ser composto por pelo menos três acionistas pessoas físicas –arts. 138 § 2º , 140 e 146 L.S/A .
A integralização das ações podem ser feitas de três maneiras : dinheiro , bens ou crédito . Esse requisito fala apenas de DINHEIRO . Com relação a integralização com bens e crédito a lei não faz nenhuma exigência para entrada mínima para a constituição da Cia .
A integralização em dinheiro se realiza pelo pagamento do preço da emissão das ações subscritas e poderá ser à vista ou a prazo.
À vista – pago de uma só vez no ato da subscrição
A prazo - a primeira prestação deverá ser pelo menos 10% do preço .
Sendo a S/A a ser constituída uma Instituição Financeira a primeira prestação deverá ser em dinheiro e pelo menos 50% do preço – Lei 4595/64 art. 27 .
CONSTITUIÇÃO POR SUBSCRIÇÃO PÚBLICA
Todo o dinheiro pago pelos subscritores à sociedade em constituição deverá ser obrigatoriamente depositado numa Instituição Financeira - qualquer uma e não apenas o Banco do Brasil , ou outra autorizada pela CVM.
Contudo esses requisitos preliminares para constituição de uma S/A não precisam estar plenamente atendidos pois pode acontecer , se , malgrado os esforços empreendidos, não se encontram interessados em subscrever todas as ações da Cia constituindo, compromete-se o processo de constituição na sua integralidade .
CIA ABERTA:
A constituição por subscrição pública é também chamada de SUCESSIVA - destina-se à criação de uma Sociedade ABERTA , apta a capitalizar no Mercado de CAPITAIS. Art. 82
Quem toma a iniciativa de organizar a Cia é o FUNDADOR . Trata-se , em geral , de empresário que identifica a oportunidade de negócio – rural , industrial , comercial, prestação de serviços , para cuja viabilização seria necessário um volume de recursos de que ele não dispõe ou não deseja nele empregar .
Optando pela criação de uma S/A caber-lhe-á como forma de obter tais recursos , providenciar o necessário ao pleno e regular desenvolvimento das etapas em que se desdobrará a constituição , por SUBSCRIÇÃO PÚBLICA, dessa pessoa jurídica .
Deverá também observar os preceitos legais de âmbito penal - art. 177 CP .
O FUNDADOR não precisa necessariamente ser o futuro controlador da Cia ou mesmo seu administrador , mas em geral interessa-se por manter seu controle acionário e administrativo depois de concluída a constituição.
A SUBSCRIÇÃO se considera PÚBLICA conforme o art. 19 3º da L. CVM, quando utilizados determinados meios para a oferta das ações como uma alternativa de investimento que são :
1. Instrumentos de subscrição – listas ou boletins e informação – folhetos, prospectos ou anúncios, destinados ao público em geral;
2. Contratação de serviços de empregados, agentes ou corretores para procura de investidores interessados;
3. Loja, escritório ou estabelecimento aberto ao público e uso de serviços públicos de comunicação na colocação das ações da nova cia.
Se um grande investidor , por contato telefônico é procurado pelo agente de empresário interessado em desenvolver certo negócio especificadamente para motivá-lo a participar do empreendimento e , em razão do volume de recursos envolvidos , os instrumentos de subscrição são assinados nas dependências de uma Instituição Financeira , neste exemplo , embora tenham sido empregados , na operação , serviço público de comunicação , intermediação e estabelecimento acessível ao público , a emissão é nitidamente privada .
É importante verificar a forma que desenvolve a CAPTAÇÃO DE RECURSOS com atenção , inclusive à existência de relacionamento negociais anteriores entre as partes , à maior ou menor experiência dos investidores que se buscam atrair para o negócio etc.
4. Portanto são três etapas para a constituição por Subscrição Pública :
a) registro da emissão na CVM
b) colocação das ações junto aos investidores
c) assembléia de fundação
REGISTRO DA EMISSÃO - REGISTRAR É TORNAR PÚBLICO E NOTÓRIO OS ATOS
Antes do pedido de registro na CVM o FUNDADOR deve procurar uma Instituição Financeira para Contratar a prestação de serviços de underwriting .
O importante deste serviço é colocar as ações junto ao público investidor – ver art. 82 § 1º , c , L.S/A .
Essa Contratação importa a divisão de responsabilidades com o fundador .
A lei condiciona a apresentação do pedido do registro na CVM à prévia contratação do underwriter - art. 82 § 1º , c , L.S/A – amplia as garantias dos investidores – art. 92 L. S/A .
O Contrato de underwriting – subscritor - (CONTRATO DE SUBSCRIÇÃO)deve possuir determinadas cláusulas exigidas pela CVM, sem as quais o registro da emissão não será concedido .
PEDIDO DE REGISTRO – será instruído com determinados instrumentos especificados por lei.
1º) estudo da viabilidade econômica financeira do empreendimento , para cuja elaboração o fundador deve contratar , por evidente , empresas ou profissionais especializados em economia . Através deste estudo levam-se à CVM elementos técnicos que demonstrem as razões da expectativa do fundador quanto à identificação de uma oportunidade de negócio capaz de atrair o interesse do mercado de capitais .
Estudos de viabilidade econômica :
a) análise da demanda para as principais linhas de produto ou serviço que a cia pretende oferecer ao mercado
b) relatório do suprimento de matérias-primas
c) retorno estimado do investimento com a exposição clara e objetiva das premissas adotadas na sua mensuração
2º) é o prospecto que deve instruir o pedido de registro de emissão , que é o principal instrumento de divulgação do investimento a ser oferecido ao mercado , cujo conteúdo é especificadamente delimitado pela lei – art. 84 L. S/A . É submetido à CVM na forma de minuta , tendo em vista eventuais mudanças que ainda se podem verificar , seja na operação em si , seja na redação do documento .
3º) Projeto do ESTATUTO SOCIAL que deve instruir o pedido de registro ; documento a ser elaborado por advogados , que define as regras estruturais da cia - denominação, sede , capital social , órgãos , representação etc. e disciplina a base das relações entre os acionistas - dividendos preferenciais , forma de preenchimento dos cargos de administração etc.
Além desses documentos , outros devem também acompanhar o PEDIDO , por exigência da CVM : Cópia do Contrato de undewriting e o modelo do boletim de subscrição a ser utilizado.
CVM – ANÁLISE sobre o pedido :
1º - verifica se a empresa que se pretende organizar é viável , sob o ponto de vista econômico e financeiro , e se o fundador ou fundadores são pessoas idôneas.
Se o estudo de viabilidade do empreendimento apresentado com o pedido não a convencer ou se considerar inidôneo um ou mais dos fundadores , a CVM indeferirá o registro de emissão .
Não impede com o indeferimento que a S/A de constituir uma Cia Fechada sem emissão pública no mercado de capitais. Ou mesmo constituir uma Sociedade Ltda. para o desenvolvimento da empresa , tendo em vista o princípio constitucional da livre iniciativa .
2º - exame do projeto de ESTATUTO SOCIAL e do PROSPECTO . Neste caso não seria o aspecto de deferir ou indeferir pois está vinculado a uma cláusula não satisfatória para a CVM ou mesmo o deferimento do registro poderá estar condicionado às modificações necessárias . Caso resistam os fundadores a realizá-las, restar-lhe-á a possibilidade de constituírem uma cia fechada.
A CVM estabeleceu prazo de 30 dias que poderá ser interrompido uma única vez para complementação da instrução ou prestação de informações pôr parte dos fundadores.
COLOCAÇÃO DAS AÇÕES
Com o REGISTRO as ações poderão serem colocadas junto aos investidores em geral para fins de subscrição.
O REGISTRO também autoriza a sua futura negociação no Mercado de Balcão não organizado –art. 21 § 2º L.CVM .
Após , a Instituição Financeira e outros agentes do mercado de balcão não organizado , dedica-se à efetiva captação de recursos junto aos investidores, oferecendo-lhe as ações da cia em constituição , como uma alternativa de emprego de capital. Essa etapa dura até 6 meses , conforme definido no prospecto – art. 84 L. S/A , VIII.
É nesse momento que o requisito preliminar referido no art. 80 , I L.S/A - subscrição de pelo menos duas pessoas , de todas as ações em que. se divide o capital social , deve ser rigorosamente cumprido .
A CVM exige que deve ser publicado anúncios em pelo menos dois jornais de grande circulação para assinalar o início e o fim da etapa.
Possibilidades de desenvolvimento da empresa :
1) Acesso garantido a todos os investidores
2) Procedimento diferenciado
1) Acesso garantido a todos os investidores - utiliza-se o mecanismo das reservas pelo qual são aceitas pelo underwriter manifestações de interesse na oportuna subscrição das ações , com ou sem o depósito bancário de parte do preço , antes da concessão do registro da emissão e da publicação do anúncio de início distribuição pública .
As reservas são atos irrevogáveis e obrigam ao investidor a subscrever as ações reservadas .
2) Procedimento Diferenciado - No procedimento diferenciado não existem reservas , e os interessados no investimento devem , no prazo da colocação, subscrever as ações em distribuição .
Não se admitem sobras de ações na constituição de cia pôr subscrição pública .
Caso se encerre o prazo de sua colocação sem que todas tenham sido subscritas, frustra-se irremediavelmente o processo constitutivo da sociedade , com o subsequente cancelamento, de ofício , do REGISTRO DE EMISSÃO da CVM .
Deve-se ser restituídas as entradas realizadas pelos subscritores.
Diante da existência de sobras os fundadores ao contratarem serviços do underwriter, interessam-se em obter deste garantia contratual de subscrição das ações colocadas.. Evidentemente , a Instituição Financeira conferirá ou não tais garantias se também for do seu interesse , ou seja , em função da análise da viabilidade da operação , e dos ganhos estimados .
Para o Contrato de underwriting há três possíveis bases :
a) melhor esforço (beste effort) , em que a instituição financeira se obriga unicamente a procurar investidores interessados em subscrever as ações da cia
b) com garantias de sobras (stand by) quando a instituição assume a obrigação de subscrever no todo ou em parte, as ações para as quais não encontrou interessado
c) firme (straight) na qual ela subscreve a totalidade das ações da sociedade em formação para, posteriormente , revendê-las a investidores .
Se ocorrer excesso de interessados na subscrição das ações (inverso de sobras), será adotada a solução prevista pelo prospecto – art. 84 , IX , L. S/A . Não se pode alterar o Capital , pois não se emprega numa empresa mais recursos do que os necessários .
ASSEMBLÉIA DE CONSTITUIÇÃO
A última etapa da constituição da S/A por subscrição pública é a realização de Assembléia de Fundação , que deve ser convocada com a observância dos prazos fixados para as ASSEMBLÉIAS Gerais – mediante publicação de anúncio com 8 dia de antecedência da primeira convocação e novo anúncio com 5 dias de antecedência da Segunda convocação – art. 124§ 1º L.S/A .
O seu quorum de instalação é de subscritores de ações representativas de pelo menos metade do capital social . Se não encontraram presentes subscritores em número suficiente para o atendimento desse quorum, não é válida a realização da reunião .
Em Segunda convocação reduz-se o patamar para qualquer número. Basta portanto um único subscritor presente à Assembléia de fundação, neste último caso , para serem válidos os trabalhos .
Numa Assembléia de Fundação , os subscritores têm direito a um voto por ação que titularizam, independentemente de sua espécie e classe. Assim, votam as matérias incluídas em pauta também os que subscreveram ações preferenciais, mesmo que , segundo o Estatuto da Cia em organização, estas restrinjam ou não confiram o direito de voto .
Não será eficaz , na Assembléia de Fundação, eventual limitação estatutária do número de votos por acionista.Os assuntos de Assembléia deverá seguir somente o assunto em pauta.
O quorum para avaliar os bens oferecidos à integralização do Capital Social e eleger administradores e fiscais deverá ser a maioria dis votos dos subscritores presentes à Assembléia - art.129 .
Quanto à constituição da Cia a sua aprovação será desde que não haja oposição de subscritores que representem mais da metade do Capital Social – art. 87 § 3º L.S/A .
O projeto do Estatuto só pode ser alterado por deliberação unânime dos Subscritores .
Havendo subscritores que se opõe à constituição e sejam subscritores titulares de ações representativas de mais da metade do Capital Social , deve se manifestada na Assembléia de fundação .
Mesmo havendo registro na CVM havendo oposição de mais da metade dos subscritores esse registro perde a eficácia.
Havendo essa ocorrência poderá os fundadores ou subscritores empreenderem o mesmo negócio como Cia Fechada ou Sociedade Limitada.
CONSTITUIÇÃO POR SUBSCRIÇÃO PARTICULAR
É para as Sociedades Fechadas . Chamam-no constituição SIMULTÂNEA . É um ato instantâneo .
Na verdade o interesse único será dos fundadores da Cia . Assim não seria necessário maiores formalidades .
São DUAS alternativas para a constituição particular :
1. Realização de Assembléia de fundação dos subscritores com as mesmas regras da pública. –ART. 86 / 87 e 124 par. 2º
2. O instrumento será assinado por todos os que subscreveram as ações e conterá nome, qualificação ; transcrição do Estatuto , relação das ações cabíveis a cada subscritor e o respectivo preço de emissão ou parcela , pago ; transcrição do recibo do depósito bancário das entradas , se houve integralização de ações em bens ; a transcrição do laudo de avaliação ; nomeação dos diretores ou dos membros dos conselhos de administração e fiscal – art. 88 § 2º L. S/A .
OUTRAS PROVIDÊNCIAS :
Após a realização da Assembléia de Fundação ou lavrada a Escritura Pública , os primeiros administradores devem providenciar , no 30 dias seguintes – Lei 8.934/94 art. 36 , o arquivamento dos atos constitutivos na Junta Comercial do estado em que se situa a sede da Cia .
Se a constituição desse em Assembléia serão arquivados junto com a Ata ou Atas respectivas, um exemplar dos estatutos , a relação dos subscritores , com nome,qualificação , ações e entradas realizadas , além do recibo de depósito bancário – art. 95 L.S/A .
Se foi por Escritura Pública bastará o arquivamento da certidão do ato, expedida pelo cartório de notas – art. 96 .
É necessário a participação do advogado no processo de constituição da S/A . Art. da Lei 8906/94 art. 1º § 2º : é condição de validade do registro do ato constitutivo de qualquer pessoa jurídica o visto de advogado .Todas as medidas saneadores , isto é , manifestação de vontade favorável de acionistas que representem pelo menos metade do Capital Social – art.97 §1º L.S/A .
Após arquivados os atos constitutivos os primeiros administradores devem providenciar a sua publicação no Jornal Oficial do local da sede nos 30 dias seguintes levando depois à Junta Comercial um exemplar dessa publicação que também ficará arquivado . Após essas formalidades aí a S/A poderá funcionar. Além disso deverá ser atendidas as prescrições de direito tributário , previdenciário , trabalhista, ambiental e administrativo relacionados à implantação e operação de novas atividades empresariais .
Ex. os primeiros administradores devem providenciar a inscrição da Sociedade no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ) e em cadastros estaduais e municipais ; matrícula no INSS , filiação à Sindicatos patronais, as licenças de funcionamento etc.
• Caso a S/A não cumpra todas as formalidades legais se funcionar antes , será considerada IRREGULAR – art. 99 par. Único L.S/A .
• Se a S/A sofrer prejuízo pelo atraso na adoção das providências complementares , os primeiros administradores deverão indenizá-la, observando os pressupostos do art. 159 da L. S/A .
Se as ações da Cia em constituição foram integralizadas em BENS , cabe aos primeiros administradores providenciar , também , as medidas necessárias à sua transferência , da propriedade do subscritor à da pessoa jurídica .
Em IMÓVEL transfere-se o domínio pelo registro no cartório imobiliário .
Se PATENTE ou Registro de Direito Industrial , pelos atos próprios do INPI e assim por diante .
Para tais registros trasladativos da titularidade dominial dos bens , basta exibir a certidão da Junta Comercial – art. 98 § 2º L.S/A .
ABERTURA E FECHAMENTO DO CAPITAL
A Cia FECHADA pode tornar-se ABERTA e esta pode fechar-se.
Para tornar ABERTA deverá registrar na CVM;
Se a S/A deseja aumentar o Capital e colocar nova ações junto ao mercado de capitais , o registro será o Emissão – L.CVM art.19 .
Não havendo captação de recursos haverá o registro de negociação – art. 21; temos aqui duas modalidades : a) para negociação em Bolsa s de Valores b) para o mercado de balcão(organizado ou não) .
• MERCADO DE BALCÃO - Para subscrição pública é importante ressaltar que muitos empreendedores preferem, pela maior facilidade apresentada, a formação de uma S/A FECHADA, para em seguida , providenciarem a mudança de status desta para ABERTA, mediante emissão de novas ações e a negociação das já existentes .
• BOLSAS DE VALORES – É o de FECHAMENTO de Sociedade Aberta , a operação consiste no cancelamento do registro , ou registros de negociação das ações e valores mobiliários emitidos pela Cia , e envolve procedimentos mais complexos, estabelecidos em lei e em regulamentos , com o objetivo de zelar pelos interesses dos minoritários .
• Quanto aos minoritários empregaram seu dinheiro num investimento que, conforme assinalado acima , tem maior liquidez e segurança relativa do que realizado em ações de S/A FECHADA.
O direito brasileiro não prevê o fechamento do capital como fato ensejador do recesso , mas procura assegurar ao minoritário condições eqüitativas na operação .
CONDIÇÕES PARA O FECHAMENTO DA CIA
A absorção das ações em circulação no mercado pelo acionista controlador .
Ele deve fazer uma OFERTA PÚBLICA DE AQUISIÇÃO das ações da Cia .
Da OFERTA deve constar o preço que o controlador se propõe a pagar aos titulares das ações em circulação no mercado – todas as ações , exceto as que pertencem ao controlador ou administradores , bem como as que se encontram em tesouraria. Esse preço deve corresponder , no mínimo , ao resultante de avaliação da Cia, empreendida com base em critérios definidos pela lei (patrimônio líquido contábil , patrimônio líquido avaliado a preço do mercado , fluxo de caixa descontado , comparação por múltiplos , cotações de ações no mercado) ou aceito pela CVM .
Acionistas com 10% das ações em circulação com interesse na realização de nova avaliação , objetivando rever o preço ofertado , têm o direito de requerer , no 15 dias seguintes à oferta pública , a convocação pelos administradores uma Assembléia especial dos interessados ( os potenciais vendedores , destinatários da oferta ).
Aprovada pela maioria a nova avaliação , realiza-se esta. Os custos correspondentes correm por conta da sociedade , a menos que a reavaliação resulte preço inferior ou igual ao oferecido pelo controlador , hipótese em que correrão por conta dos acionistas que a haviam requerido e dos que votaram a favor dela em Assembléia.
Após o decurso do prazo da oferta púbica , feita pelo controlador para fins de FECHAMENTO do capital , se remanescerem em circulação menos de 5% do total das ações emitidas pela Cia , a Assembléia Geral poderá aprovar o resgate destas pelo mesmo valor constante da oferta. Neste caso a efetivação do resgate não está condicionada à aprovação da maioria dos acionistas envolvidos , reunidos em Assembléia especial como dita a regra geral da operação e sim , ao depósito bancário do valor à disposição dos acionistas cujas ações foram resgatadas.
Após a conclusão da oferta pública ou da operação de resgate das remanescentes , a Cia comunica o resultado à CVM .Verificando a CVM o atendimento das condições legais e regulamentares realiza o CANCELAMENTO DO REGISTRO.
Ocorrendo o FECHAMENTO para evitar o chamado FECHAMENTO EM BRANCO – fraude à lei – todas as vezes que o controlador adquirir , direta ou indiretamente , ações no mercado que acabem pondo em risco a liquidez desse valor mobiliário – cabe a CVM estabelecer os percentuais em que a potencialidade desse efeito se caracteriza – será também exigível a realização de oferta pública para aquisição das ações que remanesceram em circulação.