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terça-feira, 26 de outubro de 2010

2º TEMA SOBRE S/A - SOCIEDADE ANÔNIMA - ASPECTOS GERAIS - CIA ABERTA E FECHADA

A Sociedade Anônima pode também ser referida pela expressão COMPANHIA. É SOCIEDADE EMPRESÁRIA com o seu CAPITAL dividido em Ações. Os sócios são os chamados acionistas com sua responsabilidade referida no NOVO CÓDIGO CIVIL no art. 1088/1089, isto é, respondem pelas obrigações sociais até o limite do preço de Emissão das AÇÕES que possuem.

 

As AÇÕES são VALORES MOBILIÁRIOS distintos dos títulos de créditos apesar de muitos doutrinadores entenderem haver semelhança com os títulos de crédito. Portanto é muito importante para o Sócio das S/A as suas próprias ações e não a Sociedade em si.

 

Assim o CAPITAL SOCIAL da S/A é representado pelo conjunto de VALORES MOBILIÁRIOS emitidos pela companhia .

 

O CAPITAL SOCIAL grosso modo é a contribuição que os sócios dão para a Sociedade desenvolver a atividade econômica dela. Destaca-se também que o VALOR MOBILIÁRIO que para quem o titulariza é uma alternativa de investimento e para a sociedade que. o emite representa um instrumento de captação de recursos.

 

Outro detalhe importante para o conceito de S/A é relacionado ao VALOR DA AÇÃO . Quanto vale a AÇÃO de determinada COMPANHIA ... envolve aí critérios extrajurídicos , de natureza contábil e econômica . Temos o preço de emissão é um dos valores atribuíveis à ação a qual corresponde ao desembolsado pelo seu subscritor em favor da cia emitente . Também podemos verificar que o PREÇO DE EMISSÃO da AÇÃO é o máximo que o acionista pode vir a perder caso a empresa explorada pela SOC. ANÔNIMA venha a falir...

RESPONSABILIDADE DO ACIONISTA : O acionista não se responderá portanto pela dívidas da COMPANHIA , mas pelo que se comprometeram com o empreendimento , ou seja , pelo preço de emissão da ações .

 

OBSERVAÇÃO SOBRE A RESPONSABILIDADE DO ACIONISTA : Se o acionistas pagou à vista o PREÇO DE EMISSÃO DAS AÇÕES , a falência da sociedade não redundará em nenhum outro prejuízo ao acionista ; se o preço de emissão for parcelado e havendo a falência antes do término das prestações o acionista será responsável pelo valor correspondente às faltantes.

 

SOCIEDADE ANÔNIMA é a SOCIEDADE EMPRESÁRIA com CAPITAL dividido em VALORES MOBILIÁRIOS representativos de um investimento , cujos sócios têm , pelas obrigações sociais , responsabilidade limitada ao preço de emissão das ações que titularizam.

 

ASPECTOS GERAIS DA SOCIEDADE ANÔNIMA

Características básicas :

1. é sempre comercial

2. o seu capital é dividido em ações transferíveis pelos processos aplicáveis aos títulos de créditos

3. a responsabilidade dos acionistas é limitada ao preço da emissão das ações subscritas.

SOCIEDADE COMERCIAL :

 

A SOCIEDADE ANÔNIMA é sempre comercial . Portanto ainda que se destine a uma atividade civil , ex. agricultura , a sociedade será sempre comercial por força da LEI 6.404/76 art. 2º § 1º:” Qualquer que seja o objeto , a companhia é mercantil e se rege pelas leis e usos de comércio”.

 

CAPITAL DIVIDIDO EM AÇÕES :

 

O Capital da sociedade anônima divide-se em ações , nas quais se materializa a participação dos sócios. Essas ações têm capacidade de circulação autônoma , tal como os títulos de créditos. As ações das Sociedades Anônimas são , por natureza , sempre transferíveis ; dependendo o ESTATUTO poderá impor limitações à transferência desde que não se impeça a negociação – art. 36 da LEI 6.404/76 .

SOCIEDADE DE CAPITAIS :

 

O importante na SOCIEDADE ANÔNIMA é a aglutinação de capitais , não impondo à pessoa dos sócios . A cada sócio é indiferente a pessoa dos demais sócios , não havendo entre estes o chamado intuitu personae.

 

A ASSOCIAÇÃO é na verdade de CAPITAIS. Esses CAPITAIS tem titulares mas estes titulares poderão variar constantemente , até diariamente , sem que a sociedade seja afetada.

 

RESPONSABILIDADE LIMITADA :

 

A responsabilidade do acionista é rigorosamente limitada , pois apenas responde pela integralização do preço de emissão das ações que subscrever ou adquirir – art. 1º da LEI 6.404/76.

 

Integralizada a ação , isto é , paga o seu preço , o acionista estará liberado de qualquer exigibilidade adicional , tanto de parte da sociedade como de seus credores .

 

Quando a sociedade incorre em falência o acionista não sofrerá qualquer reflexo dessa situação que apenas atingirá a própria companhia e o seu patrimônio.

 

A limitação da responsabilidade dos acionistas e a facilidade da circulação da ações foram os principais responsáveis pelo extraordinário crescimento da sociedade anônima. A aplicação de capital passou a se fazer com segurança , na medida em que os bens particulares do acionista ficavam inteiramente a salvo das conseqüências de um insucesso.

O acionista não responde nesta Sociedade nem mesmo pela integralização do capital restringindo-se o seu comprometimento apenas à integralização de suas próprias ações.

 

Assim com este sucesso das Sociedade Anônimas propiciou o surgimento de grandes empresas com milhares de acionistas e vultosos capitais com o desenvolvimento também do MERCADO DE CAPITAIS onde são negociadas diariamente milhões de ações.

CLASSIFICAÇÃO DAS SOCIEDADES ANÔNIMAS:

COMPANHIAS ABERTAS E FECHADAS

 

Verificamos no art. 4º da Lei das S/A que a companhia é ABERTA ou FECHADA conforme os valores mobiliários de sua emissão estejam ou não admitidos à negociação no mercado de valores mobiliários.

 

São muitas as peculiaridades que distinguem a companhia ABERTA da FECHADA. A Companhia ABERTA se encontra sujeita a normas mais rígidas , a publicidade mais acentuada e a constante fiscalização da Comissão de Valores Mobiliários – CVM.

 

O que imprime a uma sociedade anônima a condição de companhia ABERTA é a admissão de seus valores mobiliários às negociações de mercado. Para tanto impõe-se o Registro da empresa na CVM (art. 21 da Lei 6.385/76) , quer para negociação da Bolsa , quer para negociação no mercado de balcão. É uma autarquia ligada ao Ministério da Fazenda .

É crime que a Sociedade capte recursos junto à generalidade dos investidores sem a observância do governo – Lei 7.492/86 art. 7º .

 

A lei determina controle governamental sobre as S/A ABERTAS . O investimento em ações e demais valores mobiliários é uma opção de risco. Quem tem dinheiro investido em Poupança , CDB, imóveis ... não tem esse risco que as ações possuem de “perder tudo”.

Uma hipótese é o RISCO NORMAL do Investimento relacionado com os fatores econômicos que deriva do insucesso do empreendimento organizado pela Sociedade emissora das ações .

Outra é o prejuízo decorrente de irregularidades na utilização de recursos publicamente captados ou mesmo na administração da empresa com eles implementada . Essa hipótese é prevenida pela fiscalização governamental .

As S/A ABERTAS dependem de Recursos captados junto ao Mercado de Capitais ; a administração sujeita-se à fiscalização governamental para conferir ao investimento dessas companhias a maior segurança e liqüidez possível. O regime jurídico aplicável às companhias abertas tem o intuito de fortalecer o mercado acionário e motivar as pessoas a ingressar nele como investidores.

• A LIQÜIDEZ do investimento é relevante pois este é o atributo do investimento que está relacionado à facilidade de redisponibilização do dinheiro correspondente . O investidor em geral tem o seu dinheiro aplicado enquanto não precisa dele ou enquanto não encontra uma alternativa mais rentável para ele .

• Contudo , de qualquer forma algum dia o investidor deverá retomar o que aplicou e dependendo da opção de aplicação demandará mais ou menos tempo. Se o investimento tem liqüidez o investidor terá disponível mais rapidamente o seu dinheiro. Imóveis é uma alternativa sem liqüidez porque a venda de um apartamento disponibiliza muito tempo . Fundos bancários com possibilidade de resgate diário tem alta liqüidez pois o investidor tem o dinheiro disponível a qualquer momento .

 

INVESTIMENTO EM AÇÕES DE CIA ABERTA e FECHADA

Havendo o investimento em ações com liqüidez , isto é, através de CIA ABERTAS onde haverá negociações em Bolsa de Valores ou Mercado de Balcão haverá maiores chances de encontrarem-se compradores interessados em adquiri-las . E , se houver alguém interessado em adquirir ações de CIA FECHADA o negócio deverá aguardar uma série de procedimentos contábeis e de avaliação de ativos, levantamento de informações sobre a empresa etc...

Verificamos assim , que o simples REGISTRO na CVM transforma a companhia de FECHADA em ABERTA. O dispositivo legal que disciplina o Registro de companhia encontra-se regulada pela Instrução CVM nº 202/93 . Mesmo se a respectiva sociedade não tenha ido ao mercado, só a formalidade do registro já a torna uma companhia ABERTA. Desta forma gozará de todas as prerrogativas de uma CIA ABERTA , sofrerá ônus dessa condição jurídica. A CVM poderá cassar a condição de COMPANHIA ABERTA de empresas que não promovam a colocação efetiva de seus títulos no mercado – Instrução nº 29/84 – CVM .

Para a COMPANHIA ABERTA voltar a ser fechada terá que cumprir as exigências constantes da Instrução CVM nº 229 de 16 de janeiro de 1995 com fundamento no § 6º do art. 21 da LEI nº 6.385/76 :

a) aprovação de acionistas representando , no mínimo , 51 % do capital da sociedade , incluídas as ações sem voto , que votarão para esse efeito;

b) acolhimento por parte de , no mínimo 67% das ações em circulação no mercado. Se permitirá de um lado as ações que tiverem a favor do fechamento (67%) e as outras mesmo que não tiverem a favor.

As ações em circulação no mercado são todas aquelas que não pertencem ao controlador, as pessoas a ele ligadas ou à tesouraria da empresa.

Se nenhum acionista se expressar concordância ou discordância em relação ao fechamento , este será concedido , desde que a assembléia-geral , nos termos da letra “a” acima , tenha emitido a sua aprovação. Existe também situações em que a exigência de aprovação de 51% do capital fica substituída pela maioria dos presentes.

 

A COMPANHIA ABERTA que mantém debêntures( título autônomo de dívida, propiciando à empresa emitente recursos de longo prazo, destinando-se em regra a financiar o investimento), bônus de subscrição ou outros valores mobiliários no mercado e terá que resgatar a totalidade desses títulos como providência preliminar ao FECHAMENTO DO CAPITAL. Alternativamente poderia o controlador adquirir a totalidade das debêntures para si ou para a sociedade sob seu controle. Poderá haver o cancelamento ou suspensão por decisão tomada pela CVM através de ofício.

O art. 4º da Lei 6.404 / 1976 diz : Para efeito desta lei, a COMPANHIA é ABERTA ou FECHADA conforme os valores mobiliários de sua emissão estejam ou não admitidos à negociação no mercado de valores mobiliários. Esse dispositivo foi determinado pela LEI 10.303 de 31 de outubro de 2001 publicada em 1º de novembro de 2001, vigorando a partir do dia 1º de março de 2002 (120 dias após a sua publicação).

Portanto a COMPANHIA ABERTA é aquela cujos valores mobiliários estejam admitidos à negociação na bolsa ou no mercado de balcão(operada fora da bolsa de valores através de intermediários próprios do sistema de distribuição- Instituições Financeiras, agentes autônomos , sociedade que exercem mediações na negociação de títulos) e FECHADA é que não conta com essa admissão.

Portanto , primeiramente , a Sociedade quando se constitui ela é FECHADA de pois passa a ABERTA . A COMPANHIA ABERTA repousa numa situação formal representada pela mera admissão de seus títulos aos negócios de mercado.

• Podemos dizer que COMPANHIA ABERTA se encontra sujeita a normas mais rígidas , a publicidade mais acentuada e a constante fiscalização da Comissão de Valores Mobiliários. Portanto o que imprime a uma sociedade anônima a condição de Companhia Aberta é a admissão de seus valores mobiliários às negociais de mercado. Para tanto impõe-se registro na CVM (Lei 6385/76 – art. 21) , quer para negociação na Bolsa quer para negociação no mercado de balcão (art. 4º § 1º , 2º da Lei 6.404/76).

O simples registro , só por si , transforma a companhia FECHADA em ABERTA. A disciplina do registro de companhia encontra-se regulada pela Instrução CVM nº 202/93. Mesmo que nenhum título da sociedade tenha ido ao mercado , a formalidade do registro já a torna uma COMPANHIA ABERTA.

A CVM condiciona o registro da empresa a um concomitante registro de uma emissão pública de valores mobiliários (ações , debêntures , etc.) Poderá também ser dispensado a critério da CVM.(art,4º § 1º da Instrução CVM nº 292/93).

 

Portanto efetivados os Registros ainda que os títulos não cheguem ao mercado, a partir do Registro a Sociedade será tida e havida como COMPANHIA ABERTA, e como tal gozará das prerrogativas e sofrerá os ônus dessa condição JURÍDICA. a CVM poderá cassar a condição de COMPANHIA ABERTA de empresas que não promovam a colocação efetiva de seus títulos no mercados (Instrução CVM nº 29/84).

A COMPANHIA ABERTA poderá cancelar o seu Registro na CVM e voltar a ser uma COMPANHIA FECHADA se cumprir certas exigências constantes no art. 4º § 4º do Código Comercial e na Instrução CVM com fundamento no § 6º , art. 21 da Lei 6.385/76 (Lei que criou a CVM), que são as seguintes :

a) aprovação de acionista representando , no mínimo , 51% do capital da sociedade , incluídas nas ações sem voto , que votarão para esse efeito

b) acolhimento por parte de , no mínimo , 67% das ações em circulação no mercado , seja da oferta pública de aquisição de ações a ser promovida pelo acionista controlador , seja da proposta de cancelamento do registro , não computadas as ações dos que não se manifestarem. Vale dizer que , para esse efeito , deverão ser consideradas , de um lado , as ações que aceitarem a oferta e as que concordarem com o fechamento , e, de outro lado , as ações que forem contra o fechamento. Nessa equação as primeiras deverão representar 67% do total correspondente às ações que de alguma forma se manifestaram.

É interessante observar que as AÇÕES em circulação no mercado são todas aquelas que não pertencem ao controlador , a pessoas a ele ligadas , ou à tesouraria da empresa.

Se nenhum acionista se manifestar , quer aceitando a oferta pública, quer expressando concordância ou discordância em relação ao fechamento , este será concedido , desde que a assembléia-geral tenha emitido a sua aprovação, nos termos previstos na letra “a” da Lei acima 6.835/76 , art. 21 , § 6º.

A Companhia ABERTA que mantém debêntures , bônus de subscrição ou valores mobiliários no mercado terá que resgatar a totalidade desses títulos, como providência preliminar ao fechamento do capital.




segunda-feira, 18 de outubro de 2010

1° TEMA SOBRE S/A - ORIGEM DA SOCIEDADE ANÔNIMA NO BRASIL E ALGUMAS CONSIDERAÇÕES:

É de bom termo que se identifique qual a origem da S/A. Ela existiu timidamente no Código Comercial de 1850 nos artigos 295 até 299 , mas não atingiu ao objetivo por falta de normas claras para seu funcionamento. Era chamada CIA DE COMÉRCIO ou SOCIEDADE ANÔNIMA.

Devido a diversas discussões junto à Sociedade em geral, às entidades do mercado financeiro e de capitais e os operadores do direito, o Congresso Nacional aprovou importantes modificações na legislação financeira de SOCIEDADE POR AÇÕES sancionada com vetos do Poder Executivo e transformada na Lei 10.303 de 31 de outubro de 2001.

Portanto é importante, antes de estudarmos cada item da Lei separadamente, analisar desde a origem através do Decreto 2.627 de 26 de setembro de 1940 o qual introduziu no Direito Brasileiro a SOCIEDADE ANÔNIMA.
 

Foi idealizada pelo jurista TRAJANO DE MIRANDA VALVERDE no governo de Getúlio Vargas em que era Ministro da Justiça Francisco Campos. Esse Decreto-Lei superou velhos conceitos da Lei 556 de 25/06/1850 – Código Comercial e do Decreto 434 de 04 de julho de 1891 que houvera consolidado o velho Código Comercial.
Desde 1940 já existia a preocupação com a integralização do capital social, pois a responsabilidade dos sócios e o ANONIMATO da propriedade das Ações poderiam gerar problemas com relação à sociedade e aos credores. Poderia haver uma utilização distorcida da forma societária perante terceiros.

Durante muito tempo este tipo de sociedade precisava de prévia autorização do GOVERNO para funcionar, pois era preocupante o problema do anonimato – não havia nomes dos proprietários e também não havia limitação da responsabilidade dos sócios.

Na própria Lei de 1940 houve a DIVISÃO DO CAPITAL em tipos de Ações: ORDINÁRIAS e PREFERENCIAIS; e a restrição ou retirada do direito do voto existentes nas AÇÕES PREFERENCIAIS foi outra criação da Lei de 1940. A idéia de MESCLAR os CONTROLADORES e os INVESTIDORES inserido nesta mesma Lei transformou-se em regra da prática brasileira, o que marcou a utilização de Sociedades por Ações no Brasil e em particular no Mercado de Capitais.

• É interessante observar que houve uma grande diferenciação da utilização da forma com que a Lei estava intencionada e com relação à utilização da referida Sociedade pelos empresários.
 

• Houve o uso indiscriminado da retirada do direito de voto pelo MAU uso da Lei pelos empresários com relação as AÇÕES PREFERENCIAIS sem que houvesse retorno de efetivas vantagens econômicas por haver uma desmoralização da mesma perante ao tipo sui generis de Sociedade e transformá-la numa Ação meramente formal . Desencadeou em ABUSO no uso da Lei que, apesar da descrição acima sutilmente mencionava o DIREITO ao voto, com a FACULDADE de RESTRIÇÕES e RETIRADA do mesmo direito.

Contudo, pela regra, a Lei concedeu o direito de voto à ação preferencial, além das vantagens de preferencial. Mas a exceção acabou virando regra, pois este sócio preferencial acabou desinteressado, pois ele passou a ser um mero financiador uma vez que não poderia usufruir economicamente pela valorização do seu capital social, e financeiramente, por meio do recebimento dos dividendos.

 
O mesmo Decreto-lei teve o mérito de introduzir alguns princípios que se perpetuaram, como:

1. Inclusão na Lei do tratamento das normas de contabilização de ativo e passivo

2. Procedimentos de convocação
3. Instrução e condução dos trabalhos das Assembléias Gerais
4. Divisão de Assembléias Ordinárias e Extraordinárias
5. A instituição da peça contábil do balanço como criadora dos direitos e obrigações entre os acionistas
6. O direito de recesso
7. A regulação do dividendo e as regras de liquidação da sociedade.

Todas essas criações foram o grande mérito do Decreto-lei 2.627 de 1940 e, além disso, a sua estrutura e muitos de seus princípios continuam vigorando até hoje. 


A ESTRUTURAÇÃO DO SISTEMA FINANCEIRO E O SURGIMENTO DO MERCADO DE CAPITAIS

O decreto-lei 2.627 de 1940 com o tempo demonstrava sua fragilidade e sua inadequação aos tempos. Em meados da década de cinqüenta ficou claro que o modelo de empresas familiares administradas por um único bloco de controle teria vida limitada e seria insuficiente para financiar o crescimento das empresas.

Apesar da fragilidade deste Decreto-Lei, o mesmo, todavia, permaneceu durante a década de sessenta em que iniciou uma nova estruturação do sistema financeiro e do mercado de capitais pela grave crise econômica e política dessa década com a fundação de Brasília o que provocou uma inflação exacerbada para os parâmetros da época.

Assim foi criada no governo Castello Branco duas Leis : LEI 4.595 de 31 de dezembro de 1964 - LEI DA REFORMA BANCÁRIA e Lei 4.728 de 14 de julho de 1965 – LEI DE REFORMA DO MERCADO DE CAPITAIS. Ambas procuraram estruturar o mercado financeiro e de capitais que até então era precário e desorganizado.

A LEI 4.728 de 1965 praticamente criou um MERCADO DE CAPITAIS no País delegando novidades para as BOLSAS DE VALORES e de SOCIEDADES CORRETORAS, determinando a substituição dos antigos corretores públicos. Instituiu:

1. As DEBÊNTURES CONVERSÍVEIS EM AÇÕES

2. As AÇÕES NOMINATIVAS ENDOSSÁVEIS - FORAM REVOGADAS PELA L.8021/1990

3. Previu as SOCIEDADES DE CAPITAL AUTORIZADO ONDE PODIA HAVER SUCESSIVOS AUMENTOS DE CAPITAL

Logo a seguir foi editada a Resolução nº 39 de 20 de outubro de 1966 do Branco Central do Brasil regulamentando as Bolsas de Valores e legislação fiscal em paralelo criando incentivos para criação de incentivos tributários para a abertura de capital das empresas.

A LEI 6.404 de 15 de dezembro de 1976


No interesse da criação de um mecanismo jurídico mais amplo, que estabelecesse um equilíbrio entre os interesses da empresa e da maioria dos acionistas e o interesse da coletividade com a participação da poupança popular, criando um instrumento de aglutinação de capitais, surgiu o PROJETO que se transformou na LEI 6.404/76.

Quem realmente deu início e o responsável pela supervisão dos trabalhos do PROJETO foi o então Ministro da Fazendo Mario Henrique Simonsen que instalou uma comissão presidida pelos grandes juristas Alfredo Lamy Filho e José Luiz Bulhões Pedreira, que elaboraram o PROJETO DE LEI.


Observe que quem induziu à elaboração do mencionado PROJETO DE LEI foi um Ministro Econômico e não da Justiça, pois a essência real seria elaborar tal Instrumento ligado ao MODELO DE DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO do que um problema jurídico-formal.


A intenção do PROJETO foi inaugurar um tipo de SOCIEDADE ABERTA pela qual pudesse captar recursos em mercado além de procurar através deste PROJETO um instrumento regulatório de MERCADOS DE CAPITAIS para oferecer às empresas NOVAS ALTERNATIVAS DE CAPITALIZAÇÃO.

Foi encaminhado ao Presidente da Republico um PROJETO que se transformou na Lei de Sociedade por Ações – LEI 6.404/76;outro PROJETO que dispõe sobre o MERCADO DE CAPITAIS e a CRIAÇÃO DA COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS também foi criado junto com o acima e passou a LEI 6.385 de 07 de dezembro de 1976. Ambas as LEIS formam um conjunto que fortalecem as empresas sob um controle de capitais privados nacionais.

• A LEI 6.404/76 é o segundo marco da história das Sociedades Anônimas. Enquanto se tentava transformarem vários dispositivos legais desta Lei tendo em vista a constante evolução econômica que passava nosso País, inúmeras foram as discussões em que pensava-se no PROJETO DE LEI da atual LEI 10.303/2001 , na qual houve significativas modificações que posteriormente serão descritas.


• A LEI 6.404/76 estabeleceu a proporção entre ações ordinárias e preferenciais .. Recorde-se de que a LEI 2.627/64 que previa que os preferencialistas só poderiam adquirir até 50% , isto é , a metade do capital passível de ser representado por ações preferenciais sem direito a voto ou com restrições de direito ; a LEI (6.404) manteve esta porcentagem que até hoje predomina- § 2º do art. 5º c/c art. 8º da Lei 10.303/2001.


Um dos problemas que gerava controvérsias era quanto à definição de ACIONISTA CONTROLADOR e as REGRAS DE ALIENAÇÃO DE CONTROLE DE SOCIEDADE ABERTA, que até hoje repercutem. Houve uma definição quanto ao Acionista controlador e as regras sobre a alienação de controle de sociedade aberta. A LEI procurou criar responsabilidades para o controlador. Adotou, portanto uma postura de reconhecer o controle e deu poder de gestão efetivos – art. 116. Atribuiu deveres e responsabilidades ao acionista controlador - art. 117 e proteção aos demais acionistas – art. 109, estruturando um dividendo mínimo obrigatório a ser definido com clareza e sem subordinação dos minoritários com direito de recesso -arts. 136/7.


Portanto a existência de acionista controlador – art. 116 LEI 6.404/76, parágrafo único, foi somente para fazer com que a companhia realize seu objeto e cumpra a sua função social respeitando os interesses e direitos daqueles vinculados à empresa, os que nela trabalhavam, acionistas minoritários, investidores do mercado, etc...

Lema: Acionistas Ordinários. Não mexam com os preferenciais e permitam que eles usufruam de seus direitos.  Desta forma houve um maior equilíbrio e os preferenciais passaram a investir mais.


Essa legislação contrapôs ao poder da maioria confirmando especificamente o direito de voto e delimitando o poder dos acionistas.

ART. 254 DA LEI 6.404/76 - MODIFICAÇÃO

Houve pelo Congresso a modificação do art. 254 da LEI o qual estabeleceu a igualdade dos minoritários quanto ao tratamento que deveriam receber, o que seria o mesmo que os majoritários quando da alienação de controle – modificação vinda da LEI 9.457 de 05/05/1997 e que complementa o art. mencionado 254 da LEI 6.404/76.

Contudo todas essas novidades acima continuam em pleno vigor. Portanto a perseguição com relação essa LEI foi apenas ocorrido pela forma de utilização da LEI por algumas práticas que o mercado passou a condenar nos últimos anos, ligadas a certas operações por ela permitidas e que foram feitas em detrimento de acionistas minoritários. Além do mais existe uma grande confusão entre a Lei de Sociedade por Ações e os poderes reguladores da Comissão de Valores Mobiliários, regulados pela LEI 6.385 de 07 de dezembro de 1976 que foi também modificada.


LEI 10.303 de 31 de outubro de 2001

Esta LEI foi à origem da ABERTURA ECONÔMICA da economia brasileira, e em especial no segmento do mercado de capitais.

* O MERCADO DE CAPITAIS BRASILEIRO, de repente, viu-se inserido na GLOBALIZAÇÃO econômica que começou quando os investimentos estrangeiros foram regulados nas bolsas de valores.

Criou – se um MERCADO positivo devido às altas cotações ocorridas em meados de 1990 cujo MERCADO passou a integrar os chamados MERCADOS EMERGENTES. Com isso provocou uma migração de negócios para a Bolsa de Nova York que é a mais capacitada a acolher grandes lançamentos por sua internacionalização.
 

Houve uma concentração de negócios na Bolsa de Valores de São Paulo com o fechamento do centenário pregão da Bolsa de Valores do Rio de Janeiro, desde a crise provocada pelas operações especulativas capitaneadas por NAJI NAHAS.


Com essa GLOBALIZAÇÃO, com a inserção internacional no Mercado de Capitais brasileiro e a pulverização ocorrida na propriedade das grandes empresas privatizadas trouxeram à mostra deficiências legislativas, especialmente no que se refere a acionistas minoritários e acordados de acionistas.

Assim começou o movimento pela mudança da LEI 6.404 /76, pois apresentava descrições precárias e inadequadas a essa grande mudança, necessitando, portanto uma nova LEI DAS SOCIEDADES POR AÇÕES. Com relação à COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS como agente regulador do mercado no que concerne, principalmente diante de situações claras de abuso de poder do majoritário.


O que se enfatizava era a palavra de ordem: MAIORES DIREITOS AO MINORITÁRIO - voto nas assembléias etc. mais o direito de vender suas ações em conjunto com os controladores, MAIORES PODERES À COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS E MAIS TRANSPARÊNCIA.


Um dos problemas com a LEI 6.404/76 era com relação às Ações Preferenciais pelo fato de restrição e retirada de voto como já foi mencionado no início da matéria.
A nova LEI 10.303 / 2001 trata-se de um conjunto de regras com endereço certo para a SOCIEDADE ANÔNIMA ABERTA, com AÇÕES cotadas em mercado, ainda que aplicável em todas as sociedades. Também em conjunto com esta LEI está a CVM que passa a ter vínculo com a LEI NOVA DAS SOCIEDADES POR AÇÕES, permanecendo íntegro o sistema criado pela LEI 6.404/76, pois os dispositivos modificados foram apenas aqueles que se adequam mais formalmente a época em que vivemos.

A nova lei teve o cuidado de regular, portanto os DIREITOS ECONÔMICOS a elas conferidos para que houvesse compensação equânime entre a retirada de direitos políticos e outorga de direitos econômicos.


O mesmo Decreto de 1940 possibilitou para que houvesse a emissão de Ações Preferenciais até o limite de metade do capital social que foi posteriormente ampliado pela Lei 6.404/76, mas, acabou por sedimentar, e hoje essa prática é combatida, pois possibilitaria o CONTROLE ABSOLUTO da Sociedade por detentores de uma pequena parcela do capital investido no empreendimento e isso seria inconcebível.


SOCIEDADE EM COMANDITA POR AÇÕES


A LEI 6.404/76 dispõe sobre as sociedades por ações, as quais se subdividem em SOCIEDADES ANÔNIMAS e SOCIEDADES EM COMANDITA POR AÇÕES.


Ocorre que enquanto a Sociedade Anônima proliferou, a Sociedade em Comandita por ações praticamente inexiste, não interessando muito ao nosso estudo.

Essa sociedade rege-se pelas mesmas normas que a Sociedade Anônima. É uma sociedade de responsabilidade mista, pois além de ter sócios de responsabilidade limitada possui sócios de responsabilidade ilimitada, que são os diretores ou gerentes. Trata-se de uma sociedade de acionistas e também alguns partícipes que têm funções de administradores ou mesmo têm os seus nomes na firma respondendo ilimitadamente e solidariamente pelas obrigações sociais.

sábado, 2 de outubro de 2010

O CONTRATO SOCIAL

Celebram “CONTRATO” de “SOCIEDADE” as “PESSOAS” que “RECIPROCAMENTE” se OBRIGAM a “CONTRIBUIR”, com “bens” ou “serviços”, para o exercício de “ATIVIDADE ECONÔMICA” e a “PARTILHA”, “ENTRE SI”, “DOS RESULTADOS”.

Cada dispositivo do Código Civil possui palavras e expressões importantíssimas que serão estudadas separadamente para um melhor entendimento:

O art. 981 no Capítulo único das Disposições Gerais, Título II, inicia dizendo como constituir uma Sociedade. A primeira providência para providenciar a constituição (=nascimento) da Sociedade desejada é a elaboração de um CONTRATO (vide art. 1001 C.C.).

Não confundam o “nascimento” com a aquisição de personalidade jurídica, pois esta só acontecerá com o respectivo Registro do Contrato Social no órgão competente (art. 985 C.C.). Como já mencionamos trata-se de uma Sociedade e sendo assim temos sócios. No art. 997 do Código Civil, verificamos que uma Sociedade se constitui através de um CONTRATO ESCRITO, PARTICULAR ou PÚBLICO.

• O primeiro elemento para se assinar um contrato é a manifestação de vontade através do consenso entre as partes.

O Contrato deverá ter o nome das partes, suas qualificações, as cláusulas obrigatórias e facultativas, inclusive com a menção (eleição) do local (foro) competente para resolver quaisquer problemas existentes entre os sócios. Essa eleição é importante para não causar maiores transtornos ao ter que se deslocar do seu habitat para um local distante, o que poderá causar até prejuízo ou atrasos nas negociações. As respectivas cláusulas deverão seguir os termos dos incisos do art. 997 do Código Civil, conforme a modalidade de Sociedade que os sócios desejarem criar.

• Quando se fala em “reciprocamente” no art. 981 do Código Civil, temos um vínculo obrigacional muito íntimo, pois todos os sócios terão que assinar na certeza de que sempre existirá LEALDADE e CONFIANÇA entre todos , ligando-os de forma SOLIDÁRIA.

Notem que todas as SOCIEDADES regidas pelo CÓDIGO CIVIL , que são CONTRATUAIS, possuem o elemento SOLIDARIEDADE, enquanto que as SOCIEDADES ANÔNIMAS que são regidas por lei especial não tem esse fator,pois os acionistas respondem somente pelo pagamento de suas prórpias ações.Nas que possuem SOLIDARIEDADE respondem pela integralização do capital não integralizado.

Reparem que estes laços poderão afrouxar, mas ao acontecer isto haverá um fio de aço tênue, mas forte , que são a solidariedade e o cumprimento do CONTRATO SOCIAL que assinaram.


O CONTRATO faz lei entre as partes, pois no momento que o firmaram efetuaram um NEGÓCIO JURÍDICO. Assim para que tenha validade os sócios deverão seguir o art. 104 do Código Civil , uma vez que é necessário que todos tenham a capacidade civil, que a atividade econômica seja lícita e possível e que a forma siga o art. 997 C.C. , pois cada Contrato possui uma particularidade , se é público, escrito ou particular.

• Observamos que no Código Civil entre os artigos 421 a 850, temos os Contratos típicos, nomeados pelo diploma legal. Vemos que existem dois lados opostos, em que cada um tem um interesse, sendo um proponente e o outro o aceitante.

• Desta forma temos um vínculo BILATERAL, mesmo se houver efeito para um só lado, como por exemplo, nas Doações. Por isso é de bom termo enfatizar que o CONTRATO SOCIAL não segue as normas de um CONTRATO do CÓDIGO CIVIL. Veja abaixo.

Assim, ao analisar o CONTRATO SOCIAL deparamos com uma singularidade que deveria conter nos TERMOS DE COMPROMISSOS, enfim, em atos unilaterais. Já nos CONTRATOS SOCIAS, vemos um vínculo de confiança e obrigações recíprocas, mas entre os sócios. Não estamos diante de uma bilateralidade. Há uma pluralidade de sócios que possuem os mesmos objetivos.

PERGUNTAMOS: Existem lados opostos num Contrato Social? O objetivo é o mesmo ou as partes divergem sobre isto no Contrato Social? Reparem não há dois lados e sim uma pluralidade de sócios. Todos eles se uniram para um só fim. Caracteriza uma natureza diversa dos Contratos do Direito Civil.Nota-se,portanto, que são vários sócios para um só fim, e naõ, dois lados opostoso com interesses diferentes,comot emos em compra e venda, locação etc.  A natureza jurídica do CONTRATO SOCIAL é PLURILATERAL ou podemos dizer UNILATERAL, pois existe um só lado.
                                                                                                              Vínculos de um Contrato Social
Vemos que o  CONTRATO SOCIAL está dentro da Legislação Empresarial e difere dos Contratos embasados pelo Código Civil. Contudo havendo infringência das clausulas contratuais será dirimido pela legislação que rege os Contratos em geral.

Ao registrá-lo tornam público e notório os atos da empresa e assim terá efeitos com relação a terceiros. Conforme o art. 997 do Código Civil, as cláusulas do Contrato serão estabelecidas dos incisos I ao VIII, mas não serão todos os incisos, pois cada modalidade de Sociedade do Código Civil tem uma forma de contribuição(valores a serem oferecidos), de administração, enfim existem diferenças entre elas, que mudarão significativamente o Contrato Social.

1.1 Quando pessoas afins desejam criar uma Sociedade terão que assinar um Contrato Social (art. 1001 C.C.). Este é o Instrumento hábil para que uma Sociedade nasça. Não esqueçamos de que quando falamos em “nascer”, não se trata de existir legalmente, pois para isto é necessário que torne público o seu “nascimento” e, como já foi mencionado , isto acontecerá no momento em que se registrar no órgão específico, dependendo da “forma” de exploração da atividade econômica.

ELABORAÇÃO DO CONTRATO SOCIAL

• PRIMEIRO PASSO: ESCOLHAM A SOCIEDADE A SER CRIADA DENTRE AS ACIMA (TÍTULO)

• SEGUNDO PASSO: SE OS SÓCIOS FOREM PESSOA FÍSICA - NOME DOS SÓCIOS E SUAS QUALIFICAÇÕES - nome completo, nacionalidade, naturalidade, estado civil, regime de bens (se for casado), data de nascimento (se for solteiro), profissão, nº do CPF, documento de identidade, seu número, órgão expedidor e UF onde foi emitida (documentos como identidade: carteira de identidade, certificado de reservista, carteira de identidade profissional, Carteira de Trabalho e Previdência Social, Carteira Nacional de Habilitação, domicílio e residência (tipo e nome do logradouro, número, bairro/distrito, município, Unidade Federativa e CEP). O inciso I do art. 997 do C.C.

• Os sócios precisam ter idade superior a 18 anos. Pessoas maiores de 16 anos e menor de 18 deverão ser ASSISTIDOS por um responsável e os menores de 16, REPRESENTADOS. Art. 972 C.C. Maior de 16 anos e menor de 18 anos poderá ser EMANCIPADO – parágrafo único dos artigos 5º, 9º e art. 976 C.C.

• TERCEIRO PASSO: SE UM DOS SÓCIOS FOR PESSOA JURÍDICA - NOME EMPRESARIAL (artigos 1155 a 1168 C.C.), endereço da sede ou matriz, nº do Registro de empresa [Junta Comercial – NIRE (Número de Identificação do Registro de Empresas)] ou do Registro Civil de Pessoas Jurídicas, bem como o nº do – CNPJ (Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas). Além disso, o nome e a qualificação completa do representante legal. Art. 997, I, C.C.

• QUARTO PASSO: O SÓCIO QUE NÃO ESTEJA NO BRASIL DEVERÁ NOMEAR UM PROCURADOR, INCLUSIVE COM PODERES PARA RECEBER CITAÇÃO (Ações judiciais). Este procurador deverá estar descrito na Introdução do Contrato Social, dizendo ser “representado por seu bastante procurador, Nome e qualificação”. A Procuração respectiva deverá acompanhar o Contrato Social no momento do Registro.

CONTRATO SOCIAL :

1ª) NOME EMPRESARIAL: (Da Sociedade a ser constituída) Art. 997 , II , C.C. e artigos 1155 a 1168 C.C.), endereço, inclusive das filiais.

2ª) CLÁUSULA DA ADMINISTRAÇÃO: Nesta cláusula deverá constar quem será o Administrador.

3ª) NESTE MOMENTO INSERIR CLÁUSULA DO CAPITAL SOCIAL - ANTES DE CONTINUAR VAMOS SABER UM POUCO SOBRE CAPITAL SOCIAL: Art. 997 III e IV, C.C.

4ª) CLÁUSULA DE TRANSFERÊNCIA OU CESSÃO DE QUOTAS - Art. 1003, 1057 C.C.:

5ª) PRAZO DE DURAÇÃO DA SOCIEDADE:

Nesta cláusula os sócios terão que determinar se o Contrato será DETERMINADO ou INDETERMINADO. Art. 997 , II, C.C.

6ª) CLÁUSULA DA RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS, Art. 997, VII, C.C.

7ª) HAVENDO FALECIMENTO , RETIRADA , EXCLUSÃO, INTERDIÇÃO DE UM SÓCIO OU PARTICIPAÇÃO DE UM MENOR

8ª) DATA DE ENCERRAMENTO DO EXERCÍCIO SOCIAL, Art. 1078, C.C.

9ª) LUCROS E PERDAS  - Art. 1008/1009 C.C.

10ª) DECLARAR INEXISTÊNCIA DE IMPEDIMENTO PARA O ADMINISTRADOR NOMEADO - Art. 1011, C.C.

11ª) CLAÚSULAS FACULTATIVAS ATRAVÉS DE ACORDO ENTRE OS SÓCIOS:

• FORO (LOCAL) PARA DIRIMIR PROBLEMAS DA SOCIEDADE

• LOCAL , DIA , MÊS E ANO DE ASSINATURA DO CONTRATO SOCIAL

• ASSINATURA DOS SÓCIOS CAPAZES OU DE SEUS PRODURADORES E SENDO INCAPAZES CONFORME Art. 972 C.C. Sendo Emancipado - Art. 5º parágrafo único

• ASSINATURA E VISTO DE UM ADVOGADO, COM O NOME, INSCRIÇÃO NA OAB, EXCETO NOS CONTRATOS DE MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE QUE PODERÁ SER DISPENSADA ESTA FORMALIDADE - (art. 1º, § 2º, da Lei nº 8.906, de 4.7.94)

• RUBRICAR AS DEMAIS FOLHAS - (inciso I, art. 1o, Lei 8.934/94).