A CAPACIDADE PARA COMERCIAR - para exercer empresa : ATIVIDADE ECONÔMICA ORGANIZADA

"TEMA QUE CORRESPONDE A 1ª PARTE DO DIREITO EMPRESARIAL, ANTES DE "SOCIEDADES" E QUE NÃO FOI POSTADO NA ÉPOCA".

Todos possuem a capacidade de Direito, isto é, somos “pessoas” suscetíveis de Direito, Deveres e Obrigações conforme prescreve o art. 1º do Código Civil. Capacidade de Direito, portanto deriva desde o momento que a pessoa física tenha adquirido a personalidade Civil que ocorre no momento em que sua Certidão de Nascimento é Registrada. Assim já tem sua “existência” confirmada, tornada pública e notória, pois esse é um requisito da nossa sociedade e também da Lei. Da mesma forma ocorre com a Pessoa Jurídica uma vez que também é suscetível de Direitos , Deveres e Obrigações e adquire a Legitimidade , Personalidade Jurídica, quando seus Atos Constitutivos forem devidamente Registrados .

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Desta forma verifica-se que Capacidade abrange a Capacidade de Direito e de Fato. Todos têm a CAPACIDADE DE DIREITO mas nem todos têm a CAPACIDADE DE FATO . Portanto adquirimos CAPACIDADE DE DIREITO desde quando nascemos e registramos a Certidão de Nascimento. E a CAPACIDADE DE FATO adquirimos quando nos tornamos capazes para realizar todos os Atos da vida civil sem nenhuma representação ou assistência etc. No caso de uma pessoa incapaz , isto é, conforme prescreve os artigos 3º e 4º do Código Civil , a mesma deverá agir através de representantes e assistentes, como normalmente pais ou outros responsáveis e além do mais podem esses incapazes serem Emancipados.

A CAPACIDADE para exercer atividade econômica é regulada pela Lei CIVIL Brasileira portanto rege a Lei nacional da pessoa.O art. 1º do Código Comercial prescreve que : “todas as pessoas que se acharem na livre administração de suas pessoas e bens” poderão comerciar. O Código Civil também no seu art. 3º diz que “a lei não distingue entre nacionais e estrangeiros quanto à aquisição e gozo de direitos civis”.

Verifica-se que a CAPACIDADE é a regra e a INCAPACIDADE é a exceção. Portanto desde o momento que o Código Civil diz que “todo o homem é capaz de direitos e obrigações na ordem civil, no art. 2º, do Código Civil ,subtende-se de que quando o homem estiver apto , CAPAZ ele poderá exercer o Comércio.

A INCAPACIDADE pode ser : ABSOLUTA ou RELATIVA .

Verificamos NO ATUAL CÓDIGO CIVIL – Arts. 3º e 4º;EMANCIPAÇÃO : art. 5º C.C.

Caso não cumpra os requisitos necessários para que o ATO seja válido deverá haver sempre um Suprimento através dos DOIS Institutos da REPRESENTAÇÃO ou da ASSISTÊNCIA.

O MENOR PARA EXERCER ATOS DE EMPRESA - EMANCIPAÇÃO – ENTRE 16 A 18 ANOS.

Neste caso somente CESSA a MENORIDADE DOS RELATIVAMENTE INCAPAZES, quando forem Emancipados (art.5º do Código Civil).Haverá a aquisição da Capacidade Civil.

A Emancipação pode processar-se de vários modos. Em primeiro lugar, pode ser concedida pelo pai, ou , se for morto , pela mãe , ou por sentença do juiz , devendo este, de qualquer maneira , homologar a EMANCIPAÇÃO paterna ou materna . Caso não haja consentimento dos pais o casamento poderá ser suprido por Ação de Suprimento Judicial a ser concedido pelo juiz .

A EMANCIPAÇÃO é IRREVOGÁVEL, uma vez concedida dará ao Emancipado a qualidade de MAIOR, perdurando mesmo se interromper a atividade comercial. . O TÍTULO DE EMANCIPAÇÃO deverá ser registrado na JUNTA COMERCIAL, antes do Emancipado iniciar as suas atividades comerciais.

PROIBIÇÃO DO COMÉRCIO, ISTO É, DE COSNTITUIR "EMPRESA" PELO MENOR, E SOLUÇÃO

Conforme o art. 972 e 974 o MENOR não pode realizar sozinho ato de empresa. E importante que se observe, que o MENOR somente participa de uma sociedade que seja de responsabilidade LIMITADA, em que o capital esteja integralizado , que seja REGULAR, pois , caso contrário o menor seria atingido.

Assim sendo, o MENOR só participará se também estiver assistido ou representado – art. 974 C.C. Mas, sempre será por HERANÇA, de outra forma seria somente nos casos de Emancipação – art. 5º CC.

Embora a Sociedade em Comandita simples mantenha sócios de responsabilidade limitada, a Lei não contemplou essa exceção.

Na S.A. é diferente, pois o MENOR poderá continuar uma vez que sendo de CAPITAIS não apresenta qualquer caráter personalista. Além disso, a rigorosa limitação de responsabilidade exclui toda espécie de risco para o patrimônio particular do acionista.

Se o CAPITAL da limitada estiver INTEGRALIZADO, o quotista não compromete o seu patrimônio particular , envolvendo apenas o que aplicar na sociedade.

O que não pode são os representantes do menor transferir bens imóveis à sociedade , pois neste caso estariam excedendo a simples administração. Simplesmente poderá aplicar recursos disponíveis do menor.

Não estando integralizado o CAPITAL, todos os quotistas respondem solidariamente pela integralização de todo o capital social, ou seja, qualquer sócio pode ser chamado para integralizar o capital social com seus bens particulares , as cotas dos demais sócios. Cada sócio é de certa maneira um fiador dos demais.

Concluímos, portanto que estando o CAPITAL integralizado, nada impede a participação do menor; na hipótese contrária, capital não integralizado, impedida estará essa participação.

Se existe menor participando em uma Sociedade Limitada, art. 1052, C.C., todo o capital deverá ser imediatamente integralizado. Caso não seja a JUNTA COMERCIAL negará o respectivo arquivamento.

CURIOSIDADES HISTÓRICAS - MULHER CASADA COMERCIANTE

Até a criação do Estatuto jurídico da mulher casada – Lei 4.212 de 27/08/62, as mulheres casadas eram relativamente incapazes para certos atos da vida civil, inclusive as atividades comerciais. Assim se a Sociedade conjugal se desfazia por desquite amigável ou judicial , já que no Brasil então não existia divórcio , a mulher casada adquirira capacidade plena , e podia praticar o COMÉRCIO , pois o casamento a Emancipara. Durante a Sociedade conjugal , para exercer profissão, inclusive a comercial , a mulher necessitada de autorização especial do marido (Código Civil , art. 233 , IV , mas desfeita a Sociedade tal autorização não se tornava mais necessária. O art. 1º nº 4 do Código Comercial já dizia que poderiam comerciar as mulheres casadas maiores de 18 anos , com autorização dos seus maridos para comerciarem em seu próprio nome , através de Escritura Pública.

Atualmente temos o art. 226 par. 5º da Constituição da República que igualou o homem e a mulher para os atos da vida civil.

Antes do Estatuto da Mulher Casada , durante muito tempo este tipo de Sociedade era condenada sob a alegação de que atentava contra o poder marital.

Dizia-se que no regime da comunhão de bens o patrimônio do casal era um só, pelo qual não poderia haver sociedade , pois esta pressuporia a conjugação de patrimônios.

No regime da separação de bens estaria a Sociedade também infringindo a regra jurídica, pois confundiria bens que deveriam permanecer separados.

Com a inexistência da Comunhão Universal decorre aí a evidência de parcelas patrimoniais separadas.

O problema atual é com relação à Separação bens. Contudo existem correntes que admitem que neste regime é permitido a Sociedade limitada (Sociedade por Comandita Simples e Sociedade Anônima)

Contudo poderá haver Sociedade entre marido e mulher , ressalvada a possibilidade de, ocorrendo fraude ao regime de bens do casamento , poder qualquer interessado promover a respectiva anulação. Portanto pode mas é temeroso pelas circunstâncias matrimoniais.

CAPACIDADE PLENA PARA A MULHER CASADA COMERCIAR, CONSTITUIR "EMPRESA"

Após a Constituição de 1988 , art. 226 § 5º . modificou completamente cujos direitos civis foram igualados entre o homem e a mulher. Com o advento da Lei 4121 de 17 de agosto de 1962 , revogou parte do inciso IV , do art. 233 do Código Civil que impunha aquela autorização , bem como do art. 242 que tratava do mesmo assunto.

Desapareceu aí a incapacidade relativa da mulher casada para o exercício de profissão lucrativa , podendo , de tal modo , a mesma comerciar ou participar de Sociedade Comercial sem autorização do marido .

Contudo na Sociedade Comercial a mulher casada como comerciante responde apenas por seus bens particulares e os comuns ao casal até o limite de sua meação, segundo expressamente dispõe o art. 3º da citada lei.

Os bens adquiridos com o produto do trabalho da mulher constituem bens reservados desta – art. 246 do Código Civil , ao mesmo tempo que os títulos de dívida contraídos por um só dos cônjuges responsabilizam os bens comuns apenas até o limite da meação – art. 3º da Lei 4.121/62.

OUTROS ASSUNTOS DE VALOR HISTÓRICO:

REVOGAÇÃO DA AUTORIZAÇÃO

A autorização para a MULHER era REVOGÁVEL o que difere da Emancipação do Menor que é irrevogável. O art. 28 do Código Comercial esclarece que a revogação “só surtirá efeito, relativamente a terceiro , depois que for inscrita no Registro de Comércio e tiver sido publicada por Editais e nos jornais da região e comunicada por cartas a todas as pessoas com quem a mulher tiver a esse tempo transações comerciais”.

O Código Civil dispunha que a autorização é revogável a todo o tempo, respeitados os direitos de terceiros e os efeitos necessários aos atos iniciados -art. 244 .

SOCIEDADE ENTRE MARIDO E MULHER

Após inúmeras discussões , assentou a jurisprudência o PRINCÍPIO DA COMUNHÃO DOS AQÜESTOS , também na Separação de Bens, pelo qual se comunicariam os bens adquiridos com esforço e com o trabalho comum dos consortes , quebrando-se assim a rigidez formal da lei. Isto ANTES do NOVO CÓDIGO CIVIL.

Contudo , o Código Civil de 2002, confirmou esse Princípio transformando-o em um REGIME DE CASAMENTO - dispõe que os cônjuges poderão contratar entre si desde que não tenham casado no regime da comunhão universal de bens ou no da separação obrigatória. Art. 977 do Código Civil.

Caso o Empresário de separe judicialmente ou se reconcilie não pode surtir efeitos enquanto não Registre devidamente no Registro Público de Empresas Mercantis.



 VALOR HISTÓRICO - SOCIEDADE ENTRE MARIDO E MULHER

OS PROIBIDOS DE COMERCIAR

A própria Constituição de 1988 recepcionou as restrições , ao dispor que o exercício de profissão sujeita-se ao atendimento das qualificações profissionais estabelecidas pela legislação ordinária – art. 5º , XIII.

No âmbito da legislação comercial o Código Comercial prevê a proibição de exercício de comércio aos FALIDOS , enquanto não forem legalmente reabilitados – art. 2º , nº 4 . Também quando foi condenado por juízo criminal , na pena de vedação do exercício do comércio impede , como prevê o art. 35 , II , da Lei do Registro Público das Empresas Mercantis e Atividades Afins, o arquivamento na Junta Comercial dos atos constitutivos de empresa em que figure como titular ou administrador o nome de pessoa sujeita a esta pena.

Existe a restrição com relação com relação aos CORRETORES – art. 59, nº 1, do Código Comercial e LEILOEIROS – art. 68 do Código Comercial ; ressalta-se que os corretores e leiloeiros são na realidade , comerciantes . Estes só poderão exercer as atividades inerentes às suas atividades.

Existe também a restrição importante do FUNCIONÁRIO PÚBLICO.

CONCLUSÃO:

NÃO PODEM SER EMPRESÁRIOS:

• As pessoas absolutamente incapazes (exceto quando autorizadas judicialmente para continuação da empresa):

• Os menores de 16 (dezesseis) anos;

• Os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos;

• Os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade;

• As pessoas relativamente incapazes (exceto quando autorizadas judicialmente para continuação da empresa):

• Os maiores de 16 (dezesseis) e menores de 18 (dezoito) anos;

• Os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido;

• Os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;

• Os pródigos;

• Os impedidos de ser empresário, tais como:

 Os Chefes do Poder Executivo, nacional, estadual ou municipal;

 Os membros do Poder Legislativo, como Senadores, Deputados Federais e Estaduais e Vereadores, se a empresa “goze de favor decorrente de contrato com pessoa jurídica de direito público, ou nela exercer função remunerada”;

 Os Magistrados;

 Os membros do Ministério Público Federal;

 Os empresários falidos, enquanto não forem reabilitados;

 As pessoas condenadas a pena que vede, ainda que temporariamente, o acesso a cargos públicos; ou por crime falimentar, de prevaricação, peita ou suborno, concussão, peculato; ou contra a economia popular, contra o sistema financeiro nacional, contra as normas de defesa da concorrência, contra as relações de consumo, a fé pública ou a propriedade, enquanto perdurarem os efeitos da condenação;

 Os leiloeiros;

 Os cônsules, nos seus distritos, salvo os não remunerados;

 Os médicos, para o exercício simultâneo da farmácia; os farmacêuticos, para o exercício simultâneo da medicina;

 Os servidores públicos civis da ativa, federais (inclusive Ministros de Estado e ocupantes de cargos públicos comissionados em geral). Em relação aos servidores estaduais e municipais observar a legislação respectiva;

 Os servidores militares da ativa das Forças Armadas e das Polícias Militares;

 Estrangeiros (sem visto permanente);

 Estrangeiros naturais de paises limítrofes, domiciliados em cidade contígua ao território nacional;

 Estrangeiro (com visto permanente), para o exercício das seguintes atividades:

 Pesquisa ou lavra de recursos minerais ou de aproveitamento dos potenciais de energia hidráulica;

 Atividade jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens;

 Serem proprietários ou armadores de embarcação nacional, inclusive nos serviços de navegação fluvial e lacustre, exceto embarcação de pesca;

 Serem proprietários ou exploradores de aeronave brasileira, ressalvado o disposto na legislação específica;

• Observação:

 Portugueses, no gozo dos direitos e obrigações previstos no Estatuto da Igualdade, comprovado mediante Portaria do Ministério da Justiça, podem requerer inscrição como Empresários, exceto na hipótese de atividade jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens;

• Brasileiros naturalizados há menos de dez anos, para o exercício de atividade jornalística e de radiodifusão de sons e de sons e imagens.

 Observação: A capacidade dos índios será regulada por lei especial.

FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS

Surge no art. 117 , X , da Lei 8112 de 1990 , o qual veda aos funcionários públicos de exercer o comércio , a não ser como acionista , comanditários ou quotistas e se , nessas sociedades , não exercerem cargos de administração, direção ou gerência .

Existe uma confusão com relação ao texto legal, pois, na verdade, sócios comanditários, quotistas ou os acionistas das Sociedades Anônimas não são comerciantes; comerciante será a Sociedade de que eles fazem parte.

Portanto por serem os sócios detentores de responsabilidade limitada ao total do Capital Social e os comanditários e os acionistas terem a responsabilidades limitada à importância com que entraram na Sociedade , a LEI admite que os FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS façam parte dessas sociedades.


Se houver numa Sociedade responsabilidade ilimitada os Funcionários Públicos não poderão ser sócios. Tal proibição está no Estatuto dos Funcionários Públicos.

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MILITARES e outros,que possuem Lei especial são proibidos de ser administradores ,mas podem ser sócios.