A CAPACIDADE PARA COMERCIAR - para exercer empresa : ATIVIDADE ECONÔMICA ORGANIZADA

"TEMA QUE CORRESPONDE A 1ª PARTE DO DIREITO EMPRESARIAL, ANTES DE "SOCIEDADES" E QUE NÃO FOI POSTADO NA ÉPOCA".

Todos possuem a capacidade de Direito, isto é, somos “pessoas” suscetíveis de Direito, Deveres e Obrigações conforme prescreve o art. 1º do Código Civil. Capacidade de Direito, portanto deriva desde o momento que a pessoa física tenha adquirido a personalidade Civil que ocorre no momento em que sua Certidão de Nascimento é Registrada. Assim já tem sua “existência” confirmada, tornada pública e notória, pois esse é um requisito da nossa sociedade e também da Lei. Da mesma forma ocorre com a Pessoa Jurídica uma vez que também é suscetível de Direitos , Deveres e Obrigações e adquire a Legitimidade , Personalidade Jurídica, quando seus Atos Constitutivos forem devidamente Registrados .

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Desta forma verifica-se que Capacidade abrange a Capacidade de Direito e de Fato. Todos têm a CAPACIDADE DE DIREITO mas nem todos têm a CAPACIDADE DE FATO . Portanto adquirimos CAPACIDADE DE DIREITO desde quando nascemos e registramos a Certidão de Nascimento. E a CAPACIDADE DE FATO adquirimos quando nos tornamos capazes para realizar todos os Atos da vida civil sem nenhuma representação ou assistência etc. No caso de uma pessoa incapaz , isto é, conforme prescreve os artigos 3º e 4º do Código Civil , a mesma deverá agir através de representantes e assistentes, como normalmente pais ou outros responsáveis e além do mais podem esses incapazes serem Emancipados.

A CAPACIDADE para exercer atividade econômica é regulada pela Lei CIVIL Brasileira portanto rege a Lei nacional da pessoa.O art. 1º do Código Comercial prescreve que : “todas as pessoas que se acharem na livre administração de suas pessoas e bens” poderão comerciar. O Código Civil também no seu art. 3º diz que “a lei não distingue entre nacionais e estrangeiros quanto à aquisição e gozo de direitos civis”.

Verifica-se que a CAPACIDADE é a regra e a INCAPACIDADE é a exceção. Portanto desde o momento que o Código Civil diz que “todo o homem é capaz de direitos e obrigações na ordem civil, no art. 2º, do Código Civil ,subtende-se de que quando o homem estiver apto , CAPAZ ele poderá exercer o Comércio.

A INCAPACIDADE pode ser : ABSOLUTA ou RELATIVA .

Verificamos NO ATUAL CÓDIGO CIVIL – Arts. 3º e 4º;EMANCIPAÇÃO : art. 5º C.C.

Caso não cumpra os requisitos necessários para que o ATO seja válido deverá haver sempre um Suprimento através dos DOIS Institutos da REPRESENTAÇÃO ou da ASSISTÊNCIA.

O MENOR PARA EXERCER ATOS DE EMPRESA - EMANCIPAÇÃO – ENTRE 16 A 18 ANOS.

Neste caso somente CESSA a MENORIDADE DOS RELATIVAMENTE INCAPAZES, quando forem Emancipados (art.5º do Código Civil).Haverá a aquisição da Capacidade Civil.

A Emancipação pode processar-se de vários modos. Em primeiro lugar, pode ser concedida pelo pai, ou , se for morto , pela mãe , ou por sentença do juiz , devendo este, de qualquer maneira , homologar a EMANCIPAÇÃO paterna ou materna . Caso não haja consentimento dos pais o casamento poderá ser suprido por Ação de Suprimento Judicial a ser concedido pelo juiz .

A EMANCIPAÇÃO é IRREVOGÁVEL, uma vez concedida dará ao Emancipado a qualidade de MAIOR, perdurando mesmo se interromper a atividade comercial. . O TÍTULO DE EMANCIPAÇÃO deverá ser registrado na JUNTA COMERCIAL, antes do Emancipado iniciar as suas atividades comerciais.

PROIBIÇÃO DO COMÉRCIO, ISTO É, DE COSNTITUIR "EMPRESA" PELO MENOR, E SOLUÇÃO

Conforme o art. 972 e 974 o MENOR não pode realizar sozinho ato de empresa. E importante que se observe, que o MENOR somente participa de uma sociedade que seja de responsabilidade LIMITADA, em que o capital esteja integralizado , que seja REGULAR, pois , caso contrário o menor seria atingido.

Assim sendo, o MENOR só participará se também estiver assistido ou representado – art. 974 C.C. Mas, sempre será por HERANÇA, de outra forma seria somente nos casos de Emancipação – art. 5º CC.

Embora a Sociedade em Comandita simples mantenha sócios de responsabilidade limitada, a Lei não contemplou essa exceção.

Na S.A. é diferente, pois o MENOR poderá continuar uma vez que sendo de CAPITAIS não apresenta qualquer caráter personalista. Além disso, a rigorosa limitação de responsabilidade exclui toda espécie de risco para o patrimônio particular do acionista.

Se o CAPITAL da limitada estiver INTEGRALIZADO, o quotista não compromete o seu patrimônio particular , envolvendo apenas o que aplicar na sociedade.

O que não pode são os representantes do menor transferir bens imóveis à sociedade , pois neste caso estariam excedendo a simples administração. Simplesmente poderá aplicar recursos disponíveis do menor.

Não estando integralizado o CAPITAL, todos os quotistas respondem solidariamente pela integralização de todo o capital social, ou seja, qualquer sócio pode ser chamado para integralizar o capital social com seus bens particulares , as cotas dos demais sócios. Cada sócio é de certa maneira um fiador dos demais.

Concluímos, portanto que estando o CAPITAL integralizado, nada impede a participação do menor; na hipótese contrária, capital não integralizado, impedida estará essa participação.

Se existe menor participando em uma Sociedade Limitada, art. 1052, C.C., todo o capital deverá ser imediatamente integralizado. Caso não seja a JUNTA COMERCIAL negará o respectivo arquivamento.

CURIOSIDADES HISTÓRICAS - MULHER CASADA COMERCIANTE

Até a criação do Estatuto jurídico da mulher casada – Lei 4.212 de 27/08/62, as mulheres casadas eram relativamente incapazes para certos atos da vida civil, inclusive as atividades comerciais. Assim se a Sociedade conjugal se desfazia por desquite amigável ou judicial , já que no Brasil então não existia divórcio , a mulher casada adquirira capacidade plena , e podia praticar o COMÉRCIO , pois o casamento a Emancipara. Durante a Sociedade conjugal , para exercer profissão, inclusive a comercial , a mulher necessitada de autorização especial do marido (Código Civil , art. 233 , IV , mas desfeita a Sociedade tal autorização não se tornava mais necessária. O art. 1º nº 4 do Código Comercial já dizia que poderiam comerciar as mulheres casadas maiores de 18 anos , com autorização dos seus maridos para comerciarem em seu próprio nome , através de Escritura Pública.

Atualmente temos o art. 226 par. 5º da Constituição da República que igualou o homem e a mulher para os atos da vida civil.

Antes do Estatuto da Mulher Casada , durante muito tempo este tipo de Sociedade era condenada sob a alegação de que atentava contra o poder marital.

Dizia-se que no regime da comunhão de bens o patrimônio do casal era um só, pelo qual não poderia haver sociedade , pois esta pressuporia a conjugação de patrimônios.

No regime da separação de bens estaria a Sociedade também infringindo a regra jurídica, pois confundiria bens que deveriam permanecer separados.

Com a inexistência da Comunhão Universal decorre aí a evidência de parcelas patrimoniais separadas.

O problema atual é com relação à Separação bens. Contudo existem correntes que admitem que neste regime é permitido a Sociedade limitada (Sociedade por Comandita Simples e Sociedade Anônima)

Contudo poderá haver Sociedade entre marido e mulher , ressalvada a possibilidade de, ocorrendo fraude ao regime de bens do casamento , poder qualquer interessado promover a respectiva anulação. Portanto pode mas é temeroso pelas circunstâncias matrimoniais.

CAPACIDADE PLENA PARA A MULHER CASADA COMERCIAR, CONSTITUIR "EMPRESA"

Após a Constituição de 1988 , art. 226 § 5º . modificou completamente cujos direitos civis foram igualados entre o homem e a mulher. Com o advento da Lei 4121 de 17 de agosto de 1962 , revogou parte do inciso IV , do art. 233 do Código Civil que impunha aquela autorização , bem como do art. 242 que tratava do mesmo assunto.

Desapareceu aí a incapacidade relativa da mulher casada para o exercício de profissão lucrativa , podendo , de tal modo , a mesma comerciar ou participar de Sociedade Comercial sem autorização do marido .

Contudo na Sociedade Comercial a mulher casada como comerciante responde apenas por seus bens particulares e os comuns ao casal até o limite de sua meação, segundo expressamente dispõe o art. 3º da citada lei.

Os bens adquiridos com o produto do trabalho da mulher constituem bens reservados desta – art. 246 do Código Civil , ao mesmo tempo que os títulos de dívida contraídos por um só dos cônjuges responsabilizam os bens comuns apenas até o limite da meação – art. 3º da Lei 4.121/62.

OUTROS ASSUNTOS DE VALOR HISTÓRICO:

REVOGAÇÃO DA AUTORIZAÇÃO

A autorização para a MULHER era REVOGÁVEL o que difere da Emancipação do Menor que é irrevogável. O art. 28 do Código Comercial esclarece que a revogação “só surtirá efeito, relativamente a terceiro , depois que for inscrita no Registro de Comércio e tiver sido publicada por Editais e nos jornais da região e comunicada por cartas a todas as pessoas com quem a mulher tiver a esse tempo transações comerciais”.

O Código Civil dispunha que a autorização é revogável a todo o tempo, respeitados os direitos de terceiros e os efeitos necessários aos atos iniciados -art. 244 .

SOCIEDADE ENTRE MARIDO E MULHER

Após inúmeras discussões , assentou a jurisprudência o PRINCÍPIO DA COMUNHÃO DOS AQÜESTOS , também na Separação de Bens, pelo qual se comunicariam os bens adquiridos com esforço e com o trabalho comum dos consortes , quebrando-se assim a rigidez formal da lei. Isto ANTES do NOVO CÓDIGO CIVIL.

Contudo , o Código Civil de 2002, confirmou esse Princípio transformando-o em um REGIME DE CASAMENTO - dispõe que os cônjuges poderão contratar entre si desde que não tenham casado no regime da comunhão universal de bens ou no da separação obrigatória. Art. 977 do Código Civil.

Caso o Empresário de separe judicialmente ou se reconcilie não pode surtir efeitos enquanto não Registre devidamente no Registro Público de Empresas Mercantis.



 VALOR HISTÓRICO - SOCIEDADE ENTRE MARIDO E MULHER

OS PROIBIDOS DE COMERCIAR

A própria Constituição de 1988 recepcionou as restrições , ao dispor que o exercício de profissão sujeita-se ao atendimento das qualificações profissionais estabelecidas pela legislação ordinária – art. 5º , XIII.

No âmbito da legislação comercial o Código Comercial prevê a proibição de exercício de comércio aos FALIDOS , enquanto não forem legalmente reabilitados – art. 2º , nº 4 . Também quando foi condenado por juízo criminal , na pena de vedação do exercício do comércio impede , como prevê o art. 35 , II , da Lei do Registro Público das Empresas Mercantis e Atividades Afins, o arquivamento na Junta Comercial dos atos constitutivos de empresa em que figure como titular ou administrador o nome de pessoa sujeita a esta pena.

Existe a restrição com relação com relação aos CORRETORES – art. 59, nº 1, do Código Comercial e LEILOEIROS – art. 68 do Código Comercial ; ressalta-se que os corretores e leiloeiros são na realidade , comerciantes . Estes só poderão exercer as atividades inerentes às suas atividades.

Existe também a restrição importante do FUNCIONÁRIO PÚBLICO.

CONCLUSÃO:

NÃO PODEM SER EMPRESÁRIOS:

• As pessoas absolutamente incapazes (exceto quando autorizadas judicialmente para continuação da empresa):

• Os menores de 16 (dezesseis) anos;

• Os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos;

• Os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade;

• As pessoas relativamente incapazes (exceto quando autorizadas judicialmente para continuação da empresa):

• Os maiores de 16 (dezesseis) e menores de 18 (dezoito) anos;

• Os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido;

• Os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;

• Os pródigos;

• Os impedidos de ser empresário, tais como:

 Os Chefes do Poder Executivo, nacional, estadual ou municipal;

 Os membros do Poder Legislativo, como Senadores, Deputados Federais e Estaduais e Vereadores, se a empresa “goze de favor decorrente de contrato com pessoa jurídica de direito público, ou nela exercer função remunerada”;

 Os Magistrados;

 Os membros do Ministério Público Federal;

 Os empresários falidos, enquanto não forem reabilitados;

 As pessoas condenadas a pena que vede, ainda que temporariamente, o acesso a cargos públicos; ou por crime falimentar, de prevaricação, peita ou suborno, concussão, peculato; ou contra a economia popular, contra o sistema financeiro nacional, contra as normas de defesa da concorrência, contra as relações de consumo, a fé pública ou a propriedade, enquanto perdurarem os efeitos da condenação;

 Os leiloeiros;

 Os cônsules, nos seus distritos, salvo os não remunerados;

 Os médicos, para o exercício simultâneo da farmácia; os farmacêuticos, para o exercício simultâneo da medicina;

 Os servidores públicos civis da ativa, federais (inclusive Ministros de Estado e ocupantes de cargos públicos comissionados em geral). Em relação aos servidores estaduais e municipais observar a legislação respectiva;

 Os servidores militares da ativa das Forças Armadas e das Polícias Militares;

 Estrangeiros (sem visto permanente);

 Estrangeiros naturais de paises limítrofes, domiciliados em cidade contígua ao território nacional;

 Estrangeiro (com visto permanente), para o exercício das seguintes atividades:

 Pesquisa ou lavra de recursos minerais ou de aproveitamento dos potenciais de energia hidráulica;

 Atividade jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens;

 Serem proprietários ou armadores de embarcação nacional, inclusive nos serviços de navegação fluvial e lacustre, exceto embarcação de pesca;

 Serem proprietários ou exploradores de aeronave brasileira, ressalvado o disposto na legislação específica;

• Observação:

 Portugueses, no gozo dos direitos e obrigações previstos no Estatuto da Igualdade, comprovado mediante Portaria do Ministério da Justiça, podem requerer inscrição como Empresários, exceto na hipótese de atividade jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens;

• Brasileiros naturalizados há menos de dez anos, para o exercício de atividade jornalística e de radiodifusão de sons e de sons e imagens.

 Observação: A capacidade dos índios será regulada por lei especial.

FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS

Surge no art. 117 , X , da Lei 8112 de 1990 , o qual veda aos funcionários públicos de exercer o comércio , a não ser como acionista , comanditários ou quotistas e se , nessas sociedades , não exercerem cargos de administração, direção ou gerência .

Existe uma confusão com relação ao texto legal, pois, na verdade, sócios comanditários, quotistas ou os acionistas das Sociedades Anônimas não são comerciantes; comerciante será a Sociedade de que eles fazem parte.

Portanto por serem os sócios detentores de responsabilidade limitada ao total do Capital Social e os comanditários e os acionistas terem a responsabilidades limitada à importância com que entraram na Sociedade , a LEI admite que os FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS façam parte dessas sociedades.


Se houver numa Sociedade responsabilidade ilimitada os Funcionários Públicos não poderão ser sócios. Tal proibição está no Estatuto dos Funcionários Públicos.

SOCIEDADE EM NOME COLETIVO E EM COMANDITA SIMPLES - CLIQUEM AQUI

SOCIEDADE IRREGULAR - CLIQUEM AQUI
             

 

MILITARES e outros,que possuem Lei especial são proibidos de ser administradores ,mas podem ser sócios.

SHOPPING CENTER

"TEMA QUE CORRESPONDE A 1ª PARTE DO DIREITO EMPRESARIAL, ANTES DE "SOCIEDADES" E QUE NÃO FOI POSTADO NA ÉPOCA".

 • Caso o proprietário de um terreno construa um prédio destinado a abrigar um estabelecimento empresarial e loca-o a pessoa interessada em explorar atividade econômica no local é apenas PROPRIETÁRIO DO BEM e não EMPRESÁRIO.

• Se o faz, construindo prédio constituído de espaços relativamente autônomos, para locar a pessoas interessadas em explorar atividade econômica no lugar ele continua PROPRIETÁRIO e não EMPRESÁRIO. Ele é proprietário de uma galeria de que extrai renda.

• Se o prédio construído é constituído de espaços relativamente autônomos e o PROPRIETÁRIO ORGANIZA a distribuição desses espaços, de forma a locá-los para pessoas interessadas em explorar determinadas atividades econômicas pré-definidas, ele já pode se considerar EMPRESÁRIO. Ele é titular de EMPRESA do ramo SHOPPING CENTER.

No ramo SHOPPING CENTER o empresário deve organizar os gêneros de atividade econômica (comércio ou prestação de serviços) que se instalarão no grande estabelecimento.

INTENÇÃO DA CRIAÇÃO DO SHOPPING CENTER:

 

É pôr à disposição dos consumidores, num local único, do cômodo acesso e seguro a mais variadas sorte de produtos e serviços. Portanto as ocupações dos espaços devem ser planejadas, atendendo às múltiplas necessidades do consumidor. Certas modalidades de serviços não podem faltar: correios, cinemas, lazer; ou comércio: restaurantes, lanchonetes, papelarias etc. Esta concentração variada de fornecedores que acaba atraindo maior clientela redunda em benefício para todos os negociantes instalados no Shopping.

• Existe neste tipo de empreendimento uma organização da competição empresarial; abrange não só apenas as promoções de vendas conjuntas (ex. Dia das Mães, Natal etc.); existe também a condição de que o lojista se compromete a não manter outro estabelecimento nas cercanias (competição autofágica).

• Sem a ORGANIZAÇÃO da competição interna, não se pode considerar SHOPPING Center uma simples concentração de lojas num mesmo prédio.

• O proprietário (titular) do Shopping deve ficar atento às exigências do consumo, às marcas em ascensão, aos novos serviços e tecnologias, aos modismos, bem como ao potencial econômico de cada negociante instalado no complexo.

• Um empreendimento desta natureza pressupõe investimentos em publicidade, instalações comuns, aprimoramento das condições de comodidade, decoração e segurança do prédio etc.

• Para concorrência entre os Shopping, o empresário deve estar constantemente ajustando o complexo às imposições do mercado de consumo - substituindo ou subtraindo lojas âncoras, oferecendo produtos da moda, melhorando a praça de alimentação . 

O Empresário que explora Shopping Center desenvolve ATIVIDADE ECONÔMICA distinta das outras, pois não é um simples negócio imobiliário. Há um planejamento de distribuição do espaço (tenant mix) para oferece ao consumidor uma gama de produtos, marcas, atrativos etc.

Quando um Empresário loca uma loja ele deve à necessária combinação da diversidade de ofertas... Se já existe uma farmácia não se justifica, pela lógica do negócio, locar espaço para outra.

INTERESSE DO EMPRESÁRIO: Se o consumidor está munindo particular afeição por certa marca de doceria, o empreendedor deve procurar atrair o titular desta, ou um franqueado, propondo-lhe condições vantajosas para se estabelecer no Shopping. Assim o LOJISTA ao ocupar espaço no centro de compras, passa a fazer parte de um sistema empresarial, devendo se submeter às normas fixadas quanto ao horário de funcionamento, padrão dos produtos oferecidos, layout, bem como participar das promoções conjuntas de vendas. O LOCADOR de Shopping Center não é um locador comum e nem o LOCATÁRIO é um locatário comum.

É tão sui generis a situação das partes no Contrato entre o Empreendedor do Shopping e o Lojista que discute-se a NATUREZA JURÍDICA deste Contrato, uma vez que a relação jurídica,entre o empreendedor e o lojista é uma coligação de Contratos , entre os quais o de Locação .

Alfredo Bizaid chama de CONTRATO DE ESTABELECIMENTO; Villaça Azevedo chama de CENTRO COMERCIAL.

A lei prestigia parte da doutrina que entende que a RELAÇÃO JURÍDICA ente o empreendedor do Shopping Center e o LOJISTA são de NATUREZA LOCATÍCIA. Outros como Washington de Barros Monteiro, Caio Mário da Silva Pereira e Modesto Carvalhosa, embora admitam a existência de aspectos muito específicos na relação contratual em foco, não os consideram suficientes à descaracterização da natureza locatícia .
 

Fábio Ulhoa entende também ser de um CONTRATO DE LOCAÇÃO revestido de cláusulas especiais com vistas ao atendimento das características próprias do Shopping Center.

REMUNERAÇÃO A SER PAGA PELO LOCATÁRIO:

• Essas cláusulas dizem respeito, essencialmente, à remuneração devida pelo lojista ao empreendedor, e costumam desdobrar o aluguel numa parcela fixa, reajustável segundo índice e periodicidade contratados, a noutra variável, proporcional ao faturamento do locatário.

• Para MENSURAR O VALOR DA PARCELA VARIÁVEL DO ALUGUEL, o Contrato autoriza o locador proceder auditoria das contas do locatário , à vistoria das instalações , à fiscalização do movimento econômico ou à adoção de outras providências úteis à exata definição do seu faturamento .
 

• Em épocas de grande estímulo ao consumo - Natal, Dias das Mães etc. – os Shoppings promovem sorteios entre os consumidores, que recebem cupons numerados em quantidade proporcional ao valor da compra realizada. Estes certames, além da finalidade óbvia de atrair consumidores, também servem para o controle do faturamento dos lojistas.

• OBRIGAÇÕES DE NATUREZA PECUNIÁRIA ALÉM DO ALUGUEL: Geralmente o pagamento de uma prestação denominada Res Sperata, retributiva das vantagens de se estabelecer num complexo comercial que possui já uma clientela constituída. O consumidor, muitas vezes procura um Shopping E NÃO ESPECIFICAMENTE UM DE SEUS LOJISTAS .

• O ESTABELECIMENTO ou FUNDO DE COMÉRCIO do Empresário do Shopping Center – chamado SUPERFUNDO por Ives Gandra , é em certa medida, utilizado pelos locatários, que devem, em contrapartida, remunerá-lo através da res sperata(indenização pelo usso do ponto).
 

• Os locatários deverão também se filiar a ASSOCIAÇÃO DOS LOJISTAS, pagando a mensalidade de Associado correspondente. Caberá à Associação custear despesas de interesse comum, notadamente com publicidade. Em alguns Shoppings, por fim, é devido em dezembro o dobro da parte fixa do aluguel, tendo em vista o extraordinário movimento do comércio, em geral, nesta época do ano.

• O RESPALDO LEGAL com relação às obrigações do locatário, relacionadas à específicas situação de um negociante estabelecido num Centro de Compras, encontram amplo respaldo na lei ,de Locações – art. 54 , caput.

• DESPESAS COMUNS do Shopping Center podem ser descritas ao lojista através do Contrato de Locação, desde que constem no orçamento.

• Impedimento de cobrança dos lojistas pelo Shopping: obras de reforma s ou acréscimos que interessem à estrutura integral do imóvel; pintura das fachadas, esquadrias externas, empenas, poços de aeração e iluminação; indenizações trabalhistas e previdenciárias pela dispensa de empregados anteriores ao início da locação; obras ou substituições de equipamentos, que impliquem modificações do projeto original; obras de paisagismo.

RENOVAÇÃO CONTRATUAL:

• A lei de Locações em seu art. 52 § 2º admite claramente a RENOVAÇÃO COMPULSÓRIA do Contrato de Locação de espaços em Shopping Centers. Contudo, se a RENOVAÇÃO importa em prejuízo ao empreendimento, caberá a Exceção de Retomada. Trata-se de uma questão de fato, a ser provada pelo empresário titular do Shopping Center.

• Os empresários estão sujeitos, em termos gerais, às seguintes obrigações: a) Registrar-se na Junta Comercial antes de dar início à exploração de sua atividade; b)manter escrituração regular de seus negócios; c) levantar demonstrações contábeis periódicas.

• A razão dessas formalidades diz respeito ao controle da própria atividade que interessa não apenas aos sócios do empreendimento econômico, mas também aos seus credores e parceiros, ao fisco, e em certa medida, à própria comunidade.

• Havendo a injustificável redução de receita do LOCADOR, por inadequação do negócio do LOCATÁRIO às evoluções do mercado de consumo, pela PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL também para o LOCADOR do seu direito de propriedade, haverá o IMPEDIMENTO DA RENOVAÇÃO COMPULSÓRIA da LOCAÇÃO. Desta forma o LOCATÁRIO receberá INDENIZAÇÃO POR PERDA DE PONTO, se for o caso, mas não poderá o empreendedor deixar de exercer o seu direito de propriedade, traduzido pela faculdade de reorganizar a oferta dos produtos e serviços, no interior do complexo - para fins de ajustar a exploração econômica do seu bem às demandas dos consumidores .

ALIENAÇÃO DO ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL  EM SHOPPING CENTER:

O ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL PODE SER VENDIDO PELO EMPRESÁRIO QUE O TITULARIZA.

Haverá um CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE ESTABELECIMENTO denominado TRESPASSE, no meio empresarial, é usada a expressão “passa-se o ponto”.Não se confunde o TRESPASSE com a Cessão de Quotas Sociais de Sociedade Limitada ou a alienação de controle de Sociedade Anônima.O objeto da venda são bens corpóreos e incorpóreos, envolvido com a exploração de uma atividade empresarial.

Conclusão:  Em geral as lojas que fazem parte do SHOPPING  quando alugadas, pagam um FIXO estabelecido no CONTRATO DE LOCAÇÃO, um VARIÁVEL do lucro da empresa, em dias de grande movimento como festas, dia dos pais, mães,  natal e outros muitas vezes o aluguel é em dobro, têm que se associar a associação comercial dos lojistas, enfim tudo estipulado no mesmo Contrato.  Quando assina o Contrato de locação ou para se estabelecer no Shopping quando é propetário da Loja ou comércio deverá pagar a RES SPERATA que é o pagamento pelo uso do PONTO (lugar adequado para aquele comércio).

É diferente de lojas ou comércio que estejam fora do Shopping, pois estas são realmente regidas pela Lei 8245 de 1991.Os SHOPPINGS CENTER seguem regulamentos internacionais do Comércio.

AS LOJAS QUE NÃO SÃO ALUGADAS SEGUEM OS PAGAMENTOS ACIMA MENOS O DE LOCAÇÃO; AS LOJAS ÂNCORAS NORMALMENTE NÃO PAGAM ALUGUEL FIXO; OS STANDS SÃO GERALMENTE MAIS CAROS DO QUE  AS LOJAS QUE SÃO GERMINADAS, ISTO É, UMA DO LADO DA OUTRA, POIS FICAM EM LUGAR VISÍVEL.

PROPRIEDADE INDUSTRIAL - MARCAS E PATENTES

"TEMA QUE CORRESPONDE A 1ª PARTE DO DIREITO EMPRESARIAL, ANTES DE "SOCIEDADES" E QUE NÃO FOI POSTADO NA ÉPOCA".  

A PROPRIEDADE INDUSTRIAL vem do ramo jurídico DIREITO INDUSTRIAL denominado também MARCAS E PATENTES. Tem início na Inglaterra, mais de um século antes da primeira Revolução Industrial.

CONCEITO DE DIREITO INDUSTRIAL = é a divisão do direito comercial que protege os interesses dos inventores, designers e empresários em relação às invenções, modelo de utilidade, desenho industrial e marcas.

 

Um momento importante para o Direito Industrial foi a criação da Convenção de Paris a qual no art. 1º, nº 2 menciona: “a proteção da propriedade industrial tem por objeto as patentes de invenção , os modelos de utilidade, os desenhos ou modelos industriais , as marcas de fábrica ou de comércio, as marcas de serviço, o nome comercial e as indicações de proveniência ou denominações de origem , bem como a repressão da concorrência desleal”.

 

Portanto a Convenção de Paris pela abrangência que conferiu ao conceito de propriedade industrial, consolidou uma nova perspectiva para o tratamento da matéria. Os direitos dos inventores sobre as invenções, e dos empresários sobre os sinais distintivos de sua atividade, juntamente com as regras de repressão à concorrência desleal, passaram a integrar um mesmo ramo jurídico.

 

– LEI DA PRORIEDADE INDUTRIAL nº 9279/96

 

BENS DA PROPRIEDADE INDUSTRIAL:

 

São bens integrantes da propriedade industrial: a invenção, o modelo de utilidade, o desenho industrial e a marca.

 

O direito de exploração com exclusividade dos dois primeiros se materializa no ato de concessão da respectiva PATENTE (documento pela carta-patente); Em relação aos dois últimos, concede-se o REGISTRO (documento pelo certificado).

 

A CONCESSÃO DA PATENTE OU DO REGISTRO COMPETENTE compete a uma autarquia federal denominada INSTITUTO NACIONAL DA PROPRIEDADE INDUSTRIAL - INPI.

 

INVENÇÃO – art. 13 LPI: A invenção é dotada de atividade inventiva sempre que, para um técnico no assunto, não decorra de maneira evidente ou óbvia do estado da técnica.

Dos quatro BENS INDUSTRIAIS a INVENÇÃO é a única não definida pela Lei. Essa ausência de definição corresponde à tradição legislativa sobre a matéria, nacional e estrangeira e é plenamente justificável pela extrema dificuldade de se conceituar o instituto.

 

Todos sabem intuitivamente o que INVENÇÃO, mas não é fácil estabelecer os seus exatos contornos conceituais. Assim é melhor definir a INVENÇÃO por critérios de exclusão, apresentado uma lista de manifestações do intelecto humano que não se consideram abrangidas no conceito – LEI DE PRORIEDADE INDUTRIAL nº 9279/96 – art. 10.

 

Portanto seguimos os critérios a seguir por exclusão - Neste sentido NÃO são as INVENÇÕES:

 

a) As descobertas e teorias científicas (teoria da relatividade de Einstein, por exemplo).

b) Métodos matemáticos (cálculo infinitesimal, de Isaac Newton)

c) As concepções puramente abstratas (a lógica heterodoxa, Newton da Costa).

d) Esquemas, planos, princípios ou métodos comerciais, contábeis, financeiros, educativos, publicitários, de sorteio e de fiscalização (a pedagogia do oprimido, de Paulo Freire, é exemplo de método educativo)

e) Obras literárias, arquitetônicas, artísticas e científicas ou qualquer criação estética e programas de computador (tutelados pelo direito autoral).

f) Apresentação de informações, regras de jogo, técnicas e métodos operatórios ou cirúrgicos, terapêuticos ou de diagnóstico, e os seres vivos naturais.

MODELO DE UTILIDADE – art. 14 LPI: é dotado de ato inventivo sempre que, para um técnico no assunto , não decorra de maneira comum ou vulgar do estado da técnica.

O MODELO DE UTILIDADE é por sua vez uma espécie de aperfeiçoamento da invenção - já foi denominado de pequena invenção.

A lei define MODELO DE UTILIDADE como OBJETO DE USO PRÁTICO, ou parte deste, suscetível de aplicação industrial, que apresente nova forma ou disposição, envolvendo ato inventivo, que resulte em melhora funcional no seu uso ou em sua fabricação – LPI, art. 9º.

Os recursos agregados às invenções, para, de um modo não evidente a um técnico no assunto, ampliar as possibilidades de sua utilização, são modelos de utilidade. As manifestações intelectuais excluídas do conceito de invenção também não se compreendem no de MODELO DE UTILIDADE – LPI-art. 10.

Para se caracterizar como MODELO DE UTILIDADE, o aperfeiçoamento deve revelar a atividade do seu criador. Deve representar um avanço tecnológico, que técnicos da área reputem engenhoso. Se o aperfeiçoamento é destituído dessa característica, sua natureza jurídica é a mera “adição de invenção” - LPI art. 76.

Se houver dúvidas acerca do correto enquadramento de uma criação industrial – se invenção ou modelo de utilidade – e não existindo critério técnico de ampla aceitação capaz de eliminá-las, deve-se considerar o objeto uma invenção. Como a lei preceitua o conceito de modelo de utilidade, mas não o de invenção, a criação industrial que não se puder enquadrar com certeza no primeiro (ou em outra categoria do direito industrial). Deve-se considerar enquadrado no segundo.

DESENHO INDUSTRIAL – art. 95, LPI: 

O DESENHO INDUSTRIAL - DESIGN - “é a alteração da forma dos objetos”. Está definido na lei, como:“a forma plástica ornamental de um objeto ou o conjunto ornamental de linhas e cores que possa ser aplicado a um produto, proporcionando resultado visual novo original na sua configuração externa e que possa servir de tipo de fabricação industrial”.

A sua característica de fundo que o diferencia dos bens industriais patenteáveis, é a FUTILIDADE. Quer dizer, a alteração que o desenho industrial introduz nos objetos não amplia a sua utilidade, apenas o reveste de um aspecto diferente. Ex. (A cadeira de braços que Augusto Endell projetou em 1899, versão alemã do estilo art noveau), não tem mais utilidade do que qualquer outra cadeira. Serve todas ao mesmo propósito, o de sentar. Esse traço de futilidade é essencial para que a alteração no objeto seja, sob o ponto de vista jurídico, um desenho industrial, e não um eventual modelo de utilidade ou uma adição de invenção. Por outro lado, este mesmo traço aproxima o Design da obra de arte. São ambos fúteis, no sentido de que não ampliam as utilidades dos objetos a que se referem (anote-se, contudo, que os objetos revestidos de desenho industrial têm necessariamente função utilitária, ao contrário daqueles em que se imprime a arte, desprovidos dessa função).

• Portanto a INVENÇÃO, o MODELO DE UTILIDADE, a ADIÇÃO DE INVENÇÃO e o DESENHO INDUSTRIAL são assim, alterações em objetos em graus diferentes. Nos dois primeiros, é indispensável à presença da atividade inventiva; isto é, a alteração não pode ser uma decorrência óbvia dos conhecimentos técnicos existentes à época da criação.

• Presente este requisitos, a alteração será considerada invenção quando for independente; e modelo de utilidade quando acessória de uma invenção. Já no caso de faltar atividade inventiva, a alteração poderá ser adição de invenção ou desenho industrial.

• A primeira existe na hipótese de um pequeno aperfeiçoamento na invenção patenteada, enquanto a última se manifesta pela mudança de natureza exclusivamente estética. A definição do melhor enquadramento de certa alteração, entre essas quatro categorias, muitas vezes apresenta dificuldades consideráveis, exigindo percuciência dos técnicos e dos profissionais do direito envolvidos com a matéria.

MARCA:

O quarto BEM industrial é a MARCA, definida como o sinal distintivo, suscetível de percepção visual, que identifica, direta ou indiretamente, produtos ou serviços – art. 122, LPI.

 

No BRASIL (ao contrário do que se verifica em outros países, como França e Alemanha), os sinais sonoros, ainda que originais e exclusivos, embora possam também individualizar produtos e serviços, não são suscetíveis de registro como MARCA. É o caso, por exemplo, do “plim plim”, adotado pela rede Globo de Televisão , no passado , para destacar a veiculação de publicidade da apresentação de filmes e outros programas.

 

Também não são MARCAS as características de cheiro, gosto ou tato de que se revestem os produtos ou serviços. Os Signos não-visuais são tutelados pela disciplina jurídica da concorrência, na medida em que sua usurpação sirva de meio fraudulento para desviar clientela. Apenas os sinais visualmente perceptíveis podem ser registrados como marca no INPI. Os exemplos são inúmeros: COCA-COLA, SARAIVA, ITAÚ etc.

A doutrina costuma classificar as marcas em nominativas, figurativas ou mistas.

• Nominativas estariam as marcas compostas exclusivamente por palavras, que não apresentam uma particular forma de letras - ex. Revista Direito de Empresa;

• Figurativas as Marcas consistentes de desenhos ou logotipos - ex. a famosa gravatinha da Chevrolet

• Mistas seriam palavras escritas com letras revestidas de uma particular forma ou inseridas em logotipos – ex. Coca-Cola.

Essa classificação, no entanto, é inútil para fins jurídicos. Qualquer que seja o tipo de Marca, segundo este critério diferencial, a proteção é idêntica.

Portanto as MARCAS são sinais distintivos que identificam, direta ou indiretamente, produtos e serviços.

A identificação se realiza através da aposição do sinal no produto ou no resultado do serviço, na embalagem, nas notas fiscais expedidas, nos anúncios, nos uniformes dos empregados, nos veículos etc.

SEGREDO DE EMPRESA 

O inventor ou o criador de modelo de utilidade, se pretender patentear sua invenção, deve estar atento ao fato de que todos passarão a ter conhecimento das inovações que realizou, em seus detalhes.
 

Proteção essencial do procedimento administrativo de concessão da patente é a publicação do pedido, bem como o irrestrito acesso dos interessados ao relatório descritivo, reivindicações, resumo e desenhos correspondentes – art. 30 LPI. 
 

A PUBLICAÇÃO pelo órgão oficial do INPI – REVISTA DA PROPRIEDADE INDUSTRIAL ocorrerá no máximo em 18 meses, a contar do depósito do pedido ou da data da solicitação de prioridade mais antiga. Essa providência, que somente não existe na hipótese de invenção de interesse à defesa nacional – art. 75 LPI, é indispensável para que os demais titulares da patente possam eventualmente se opor as pretensões lesivas aos seus direitos, e os inventores em geral possa reorientar suas pesquisas.

• É importantíssima a PUBLICAÇÃO DA INVENÇÃO, pois é condição para a concessão da PATENTE. Por esta razão, muitos empresários preferem manter em segredo suas invenções a pedir a proteção legal.  

Divulgados pelo INPI os detalhes da invenção, caberá ao titular do depósito da patente e só a ele zelar para que terceiros não se utilizem indevidamente de sua criação industrial.

A fiscalização dessa eventualidade e a adoção das providências judiciais pertinentes são da exclusiva alçada do particular interessado. Se assim é, em algumas circunstâncias, poderá revelar-se mais interessante ao inventor manter segredo acerca de sua invenção, explorando-a sem requerer a concessão da patente.

O risco desta alternativa é a do outro inventor, que chegar aos mesmos resultados posteriormente, acabar titularizando o direito industrial, por ser o primeiro a depositar o pedido. Neste sentido, cabe ponderar qual a situação menos desvantajosa: controlar a invenção depositada e divulgada, ou explorá-la sigilosamente.

 

O SEGREDO DA EMPRESA não está totalmente desamparado no direito brasileiro. Pelo contrário, a lei tipifica como CRIME DE CONCORRÊNCIA DESLEAL a exploração, sem autorização de “conhecimentos”, informações ou dados confidenciais, utilizáveis na indústria, comércio ou prestação de serviços, excluídos aqueles que sejam de conhecimento público ou que sejam evidentes para um técnico no assunto, se o acesso ao segredo foi fraudulento ou derivou de relação contratual ou empregatícia – art. 195, XII e XI, LPI.

 

Deste modo, a usurpação de segredo de empresa gera responsabilidade penal e civil, com fundamento na disciplina jurídica da concorrência. Apenas não haverá lesão a direito de um empresário se o outro que explora economicamente o mesmo conhecimento secreto, também o obteve graças às próprias pesquisas.

Nesse caso, se nenhum dos dois titulariza PATENTE, não haverá concorrência desleal, por outro lado , quando dois ou mais empresários exploram o mesmo conhecimento secreto , o primeiro deles que deposite o pedido de patente poderá impedir que os demais continuem a explorá-lo.

A PROTEÇÃO DO DIREITO BRASILEIRO como nos Estados Unidos não dá ensejo à exclusividade de exploração da invenção. No Brasil não existe nenhum registro do segredo de empresa. Trata-se de um fato cuja prova deve se fazer em juízo pelos meios periciais, documentais ou testemunhais.

ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL MAIS CONHECIDO COMO FUNDO DE COMÉRCIO

"TEMA QUE  CORRESPONDE A 1ª PARTE DO DIREITO EMPRESARIAL, ANTES DE "SOCIEDADES" E QUE NÃO FOI POSTADO NA ÉPOCA".

Em geral todos confundem ESTABELECIMENTO com EMPRESA, ou com PESSOA JURÍDICA, ou com SOCIEDADE. Cada instituto tem seu conceito que difere um do outro. Assim quando falamos que vamos para nosso ESTABELECIMENTO, não se quer dizer que se vai para sua Empresa, pois tecnicamente são institutos diferentes.

O Código Civil menciona entre os artigos 1142 e 1149 as regras legais sobre ESTABELECIMENTO. Antes do CÓDIGO CIVIL era denominado FUNDO DE COMÉRCIO e até hoje costumam chama-lo da mesma forma. Portanto no art. 1142 do C.C. podemos dizer que ESTABELCIMENTO é o conjunto de bens ou elementos CORPÓREOS e INCORPÓREOS, através dos quais se exerce a atividade econômica. Verificaremos que EMPRESA e PESSOA JURÍDICA não são a mesma coisa que estudaremos posteriormente.

Os BENS ou ELEMENTOS do ESTABELECIMENTO são:

a) CORPÓREOS: Pode se dizer que são bens de utilidade física e portanto podem ser máquinas, equipamentos, vitrines, balcões , cadeiras, mesas, enfim tudo aquilo que se temos acesso de forma palpável.

 

b) INCORPÓREOS: Propriedade Comercial (PONTO),Nome Empresarial, Nome Fantasia ou Título de Estabelecimento, Marcas, Símbolos, Créditos, Aviamentos.

Desta forma vemos que são elementos que são ventáveis em conjunto ou separadamente., dependerá de alguns fatores.

 

É POSSÍVEL VENDER OS BENS CORPÓREOS? Os bens CÓRPÓREOS são objetos que podem ser trocados com o tempo e assim são ventáveis separadamente. O CONTRATO específico é denominado de TRESPASSE que é a venda de FUNDO DE COMÉRCIO ou ESTABELECIMENTO no que se refere aos bens físicos.

É POSSÍVEL VENDER OS BENS INCORPÓREOS? Alguns bens INCORPÓREOS podem ser vendidos separadamente como NOME FANTASIA ou TÍTULO D ESTABALECIMENTO, MARCAS, SÍMBOLOS, e são todos registrados no Instituto Nacional de Propriedade Industrial – INPI.

Porém o NOME EMPRESARIAL é impossível uma vez que está inserido no Contrato Social. Neste caso temos CONTRATO DE CESSÃO OU VENDA DE NOME FANTASIA , MARCA , SÍMBOLO, pois é um procedimento diferente uma vez que são regidos pela Lei 9279/1996, e derivados do Direito Industrial.

É POSSÍVEL VENDER O PONTO? Quanto à PROPRIEDADE COMERCIAL é aquilo que o empresário cultiva que é o PONTO. Este PROPRIETÁRIO não é necessariamente o dono do imóvel, mas aquele que cultiva a credibilidade do cliente, a impressão do local em que está exercendo sua atividade, a idoneidade perante o mercado, enfim são os AVIAMENTOS da empresa. Existe uma ligação profundo do PONTO com os AVIAMENTOS . Este realmente fecha, constrói uma cerca de proteção que torna a atividade concreta e lhe proporciona SUCESSO. 

Diante do mencionado vemos que o PONTO é um BEM INCORPÓREO DO ESTABELECIMENTO e os AVIAMENTOS também.

O primeiro poderá ser vendido, contudo não pelo proprietário do imóvel e sim pelo proprietário da EMPRESA. O sujeito de direito é a SOCIEDADE EMPRESÁRIA ou o EMPRESÁRIO INDIVIDUAL. Estes podem dispor do PONTO , pois o cultivaram durante o tempo que estavam na atividade, tornando-o de grande valor pecuniário e causou uma excelente impressão.

Existe um grande engano em que as pessoas pensam que o PONTO é o ESTABELECIMENTO, pois PONTO é o local mais adequado para que o empresário exerça sua atividade e é um bem incorpóreo do ESTABELECIMENTO.
 

Na realidade é proibido ao PROPRIETÁRIO DO IMÓVEL vender o PONTO, pois quem cultivou foi o LOCATÁRIO /EMPRESÁRIO, e este é amparado pela LEI 8245/1991 Anteriormente havia a LEI DE LUVAS que é o Decreto n.º 24.150 de 20 de abril de 1934. Neste Decreto era concedido ao LOCADOR a venda do Ponto e tinha maior liberdade para retirar o LOCATÁRIO de forma com que na perda do seu ponto que cultivou , tinha grandes e graves prejuízos , pois sua clientela ou freguesia nunca mais o via ou para se deslocar era mais difícil por diversas circunstâncias.
 

Com essa liberalidade para o LOCADOR a este era permitido desenvolver outra atividade ou mesmo alugar para outro , e quem aproveitava daquele PONTO trabalhado e cultivado pelo antigo locatário era o próprio locador que recebia uma bela indenização. Este o vendia a preço alto e de mercado , pois como valia muito o próprio locatário atual iria colher frutos do trabalho árduo do antigo locatário. Por isso falamos em PROPRIEDADE COMERCIAL pois o domínio é de quem cultivou o PONTO.

Por exemplo: Aqui temos um PONTO:  Este é o local adequado para o exercício daquela atividade específica.

Dentro deste imóvel temos vitrines, balcões para venda dos produtos oferecidos pelo Comerciante. Assim sendo com o tempo a demanda aumenta e se torna UM LOCAL EXCELENTE EM QUE TODOS QUEREM COMPRAR SEUS PRODUTOS. Os clientes são bem tratados, entregam a mercadoria dentro do prazo, enfim os aviamentos são de alta qualidade.

 

Vejam que os bens CORPÓREOS estão todos juntos no mesmo imóvel. Porém, as vitrines, balcões, computadores são suscetíveis de troca e a empresa pode se atualizar comprando outros para que atraia mais cliente. Esses são os elementos que o Empresário usa para exercer sua atividade, inclusive o PONTO.

VENDA DOS BENS CORPÓREOS: O CONTRATO para venda dos BENS CORPÓREOS chama-se TRESPASSE, VENDA DOS ELEMENTOS CORPÓREOS.

VENDA DA EMPRESA: Se o sócios da Sociedade quiser vender a EMPRESA é diferente , pois terão que fazer uma ALTERAÇÃO CONTRATUAL transferindo as quotas para outros que ingressarem na Sociedade , terão que fazer um CONTRATO DE VENDA DE ESTABELECIMENTO que é o TRESPASSE nomeando todos os bens CORPÓREOS e INCORPÓREOS . Caso, quem comprar deseje continuar neste PONTO , haverá junto desse Instrumento a venda do PONTO que estará incluído no CONTRATO mencionado de TRESPASSE e a CESSÃO DE LOCAÇÃO, claro se permitido pelo LOCADOR do imóvel.
 

O PONTO não se confunde com a locação do IMÓVEL e nem com a propriedade deste, pois é um elemento do Estabelecimento que deve se tornar atraente , agradável , bem localizado para chamar os clientes ou fregueses.
 

Temos, portanto, para vender uma Empresa:

1) Transferência de quotas- Alteração do Contrato Social

2) Contrato de TRESPASSE

3) Cessão de Contrato de Locação

A doutrina fala em PRINCIPAL ESTABELECIMENTO: Sede ou matriz e outros Estabelecimentos: filiais ou sucursais.

Discorremos sobre o ESTABELECIMENTO , mas não esquecemos ainda porque NOME FANTASIA é chamado de TÍTULO DE ESTABELECIMENTO.
 

Ora, se ESTABELECIMENTO é o conjunto de bens ou elementos corpóreos e incorpóreos , o legislador ou o doutrinador equivocou-se em nomeá-lo assim, pois deveria ser TÍTULO DA EMPRESA ou EMPRESARIAL , como algo para publicidade.

Quando estudamos anteriormente NOME EMPRESARIAL E NOME FANTASIA, verificamos que só pode existir um NOME EMPRESARIAL e vários NOME FANTASIAS ou TÍTULOS DE ESTABELECIMENTO , e daí percebemos o por que da denominação. O PRINCIPAL ESTABELECIMENTO É A MATRIZ E OS OUTROS SÃO AS FILIAIS.